1. «ینصرف الی غیر ولدالزنا قطعا». مبانی تکملة المنهاج، ج1، ص11، ذیل مسأله 7.

  2. القضاء، (چاپ شده در بحوث فی القضاء)، ص20.

  3. ر.ک: محمد حسین کریمی، بررسی تطبیقی ممنوعین از شهادت ...صص84ـ75.

  4. ر.ک: جواهر الکلام، ج40،ص13.

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث ولد الزنا در قاضی را با بیان چند نکته جمع می کنیم. بحث بعدی بحث عدالت در قاضی است. بحث عدالت یک آچار فرانسه در فقه است مثل همین بحث ولد الزنا که فقط مختص به قاضی نبود. از کتاب اجتهاد و تقلید که شروع کنید که می گویند مرجع تقلید باید عادل باشد تا همان جا که می گویند اگر خواستید مرجع را بشناسید باید دو تا عادل بگویند بعد این بینه در تمام کتاب ها می آید تا بحث های کارشناسی تا این که حاکم شرع باید عادل باشد، در طلاق باید دو عادل وجود داشته باشد، بحث ما هم هست لذا ما در بحث فردا باید معنای عدالت را بیان کنیم و یک مشکلی که پیدا می شود این است که این همه کار روی دوش عادل است در حالی که عادل کالکبریت الاحمر است، الآن کدام یک از طلاق ها با حضور دو عادل فقهی انجام می شود؟ پزشکی قانونی و ... خلاصه بحث های خوبی خواهیم داشت.

اولین نکته ای که مانده این است که یک حرفی را ما قبلا از مرحوم آقای اردبیلی معاصر نقل کردیم که ایشان گفته بود ظاهرا سنی ها راجع به شرط ولد الزنا در قاضی چیزی ندارند من البته چون آن موقع هنوز نگاه نکرده بودم و خواستم به عهده ی ایشان بگذارم لذا در نوشته ها هم گفتم: گفته شده است ... البته خود ایشان هم گفته بود ظاهرا ولی برخی از دوستان تذکری دادند و اخیرا کتابی هم چاپ شده است که من هم آدرس داده ام، در آن کتاب راجع به قضاوت بحث نشده است چون بحث کتاب راجع به شهادت بوده نه قضاوت، در شهادت همین شرط وجود دارد و صاحب کتاب روایاتی را از سنی ها نقل می کند که گفته اند شاهد باید حلال زاده باشد بعد برخی ها هم رد کرده اند که شاهد بخواهد حلال زاده باشد و ظاهرا در مورد قضاوت آن ها هم مانند ما روایت ندارند نه به نفی و نه به اثبات اما در شهادت هم روایت دارند و هم اختلاف فقهی، طبیعتا همان بحث هایی که در فقه شیعه مطرح می شود راجع به ولد حلال بودن قاضی در فقه سنی ها هم مطرح می شود، یک کسی از باب شهادت ببرد به باب قضا، البته اهل تسنن آسان تر از ما گرفته اند، هم روایات ما سنگین تر است و هم بحث های ما. از نظر قانون جمهوری اسلامی یک ماده واحده ای داریم که اردیبهشت 61 تصویب شده است؛ در آن ماده صریحا گفته شده است که قاضی باید طاهر المولد باشد چنانکه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 گفته است شاهد باید طاهر المولد باشد پس از نظر قانون جمهوری اسلامی هم قاضی باید طاهر المولد باشد و هم شاهد.

نکته ی سوم این است که همیشه در پژوهش، در تحقیق یک کاری که باید امثال شما انجام دهید این است که باید دقت داشته باشید که فلان تعین وجودش شرط است یا عدمش مانع است؟ مثلا در معاملات سفاهت مانع  است یا رشد شرط است؟ ثمره اش در شک ظاهر می شود که آیا کسی که معامله کرده است رشید بوده یا نه؟ اگر گفتیم سفاهت مانع است ما سفاهت را احراز نکردیم پس صحیح است، اگر رشد شرط است ما رشد را احراز نکردیم پس معامله صحیح نیست. این برای شبهه ی موضوعیه بود مصیبت زمانی است که شبهه ی مفهومیه باشد، چه کسی می تواند رشد را دقیق معنا کند؟ سفاهت را دقیق معنا کند؟ بله در خارج برخی قدر متیقن از سفاهت هستند، برخی هم قدر متقین از رشد هستند اما این که تعریف نمی شود. آیا قدرت بر تسلیم کالا شرط است یا عجز از تسلیم مانع است؟ ثمره اش زمانی ظاهر می شود که ماشین من را دزد برده است، اگر قدرت بر تسلیم شرط است من نمی دانم که من می توانم در وقت مقرر ماشین را تسلیم کنم یا نه و این شرط را من احراز نکرده ام لذا نمی توانم معامله کنم اما اگر عجز از تسلیم مانع باشد معلوم نیست که من عاجز باشم شاید پلیس دزد را پیدا کرد و من توانستم ماشین را به مشتری تسلیم کنم پس معامله صحیح است. این ها خیلی بحث مهمی است و خیلی ثمره دارد. در همین بحث خیلی از کتاب ها می گویند شرط است طهارت مولد ولی وقتی می خواهند دلیل بیاورند می گویند چون اجماع داریم که ولد الزنا نباید قضاوت کند یا روایت داریم که شاهد نباید ولد الزنا باشد پس به طریق اولی قاضی نباید ولد الزنا باشد این بیان ها بیان های مانعیت تولد از زنا است نه شرطیت تولد از طریق صحیح. لذا به هر حال ممکن است در مواردی ما شک کنیم چه شبهه موضوعیه باشد و چه مفهومیه باید مشخص کنیم تا تکلیف مشخص باشد. یک بحثی هست که آیا این آزمایشات حجت است یا حجت نیست مثلا آزمایش می گوید این بچه برای این شوهر نیست ولی این بچه زمانی متولد شده است که مادرش شوهر داشته است. یک بحثی هست که اگر آزمایشات چیزی بگوید و قاعده ی فراش چیز دیگری بگوید در این جا آیا قاعده ی فراش یک اماره ی قانونی است که کار به هیچ چیز دیگر ندارد یا یک طریق است؟ شاید خیلی ها جواب دهند که اماره ی قانونی است و الولد و للفراش ولو صد تا آزمایش بگوید این بچه برای این پدر نیست. این از آن بحث هایی است که باید گستره شناسی اش مورد بحث و بررسی قرار بگیرد. ولی عبارت ها مختلف است، در این موارد یک راه روشن داریم و آن هم این است که ما باید ببینیم دلیلمان چیست؟ مثلا آیا رشد شرط است یا سفاهت مانع است باید ببینیم دلیلمان چیست اگر دلیلمان این باشد که یا ایها الذین آمنوا سفیهان معامله نکنند، در این جا سفاهت مانع است اما اگر دلیل این باشد که یا ایها الذین آمنوا طرف معامله همیشه رشید باشد این معنایش این است که رشد شرط است. قرآن می فرماید «فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» در این جا می گوییم رشد شرط است. اگر هر دو را داشتیم چون نتیجه تابع اخس مقدمتین قهرا باید احراز رشد کنیم چون شک می کنیم. یا مثلا در بحث قدرت بر تسلیم در آن جا باید ببینیم دلیلمان چیست؟ ما هیچ دلیلی نداریم که قدرت بر تسلیم شرط است و باید قدرت بر تسلیم داشته باشیم، اگر چیزی داشته باشیم و در حال حاضر دزدیده شده است و ارزش هم دارد و هستند کسانی که پولی بدهند ارزان تر این کالا را از ما بخرند و ما هم می خواهیم به همان مبلغ کمتر بفروشیم، در این جا می گویند از نهی پیامبر از غرر استفاده می کنند چون می گویند غرر یعنی جهل بر قدرت بر تسلیم اگر اینطور باشد ممکن است مناقشه در دلیل بکنیم البته برخی اوقات واقعا شک می کنیم و اگر نتوانستیم بفهمیم سراغ اصول عملیه می رویم خلاصه باید دلیل را نگاه کرد مثلا اگر دلیل پنجم که من عرض کردم باشد که یک نوع پلشت انگاری زنا می شود اگر بخواهد ولد زنا بیاید اگر این باشد باید بگوییم نه تنها ولد الزنا مانع است بلکه شهرت به ولد زنا مانع است یا دلیل قبلی اش یعنی انصراف که آقایان می گفتند انصراف دارد از ولد الزنا یعنی شامل ولد زنا نمی شود از این هم مانعیت فهمیده می شود. اولین دلیل اولویت بود، در این دلیل روایاتی که داریم نگفته که باید حلال زاده باشد بلکه روایات مستفیض که داریم در شهادت می گوید ولد زنا شاهد نباشد و لسان لسان مانعیت ولد زنا هست نه شرطیت طهارت. ممکن است کسی بگوید در مواردی که شک می کنیم می رویم سراغ اصل عدم در این جا باید بگوییم اگر شک کردیم و اطلاقاتمان زمین خورد باید به سراغ اصل عدم برویم و الا اگر اطلاقات داشته باشیم مثل اطلاقات الی رجل منکم یا اطلاقات قرآن تمسک کند در نتیجه نوبت به شک نمی رسد که بگوییم اصل عدم جاری می کنیم. یعنی باید مسلم شود که شخص ولد زنا است اما طهارت مولد شرط نیست. آن چه که مشکل است تولد از زنا است و اثبات مانع نیاز به دنبال کردن ندارد. پس باید ادله را دید اگر ادله به جایی نرسید در مورد کسی یا شخصی اگر اطلاقات و عمومات باب قضا را کسی پذیرفت که هیچ و الا اصل عدم هست.

یک بحثی می خواهیم داشته باشیم که ممکن است در قضاوت خیلی مبتلا به نباشد ولی در شهادت و جماعت جای بحث دارد. شرط حلال زاده بودن یا مانعیت تولد از زنا آیا این یک شرط ذکری و علمی است یا شرط واقعی است؟  اگر گفتیم شرط علمی است نه واقعی معنایش این است که اگر کسی متولد از زنا بود و هیچ کس خبر نداشت جز خودش و مادرش، این شخص می تواند همه کار انجام دهد حتی می تواند خودش را در معرض امامت هم قرار دهد ولی اگر شرط واقعی باشد هیچ کس هم که خبر نداشته باشد نمی تواند امام جماعت شود و ... .