واضح است که این موقعیت با توجه به ادله گذشته تعیین می‌شود؛ با این توضیح:

بنابر وجه اول تولد از زنا واقعا مانع است. اقتضای دلیل دوم نیز همین است. اقتضای وجه سوم به دلیل اختلاف در تعبیر و لبی‌انگاری اجماع و لزوم حمل آن بر قدر متیقن، نیز مانند اقتضای دو دلیل اول است. وجه چهارم، مطابق بیان گذشته دلالتی بر اثبات مدعا ندارد؛ جز این که پاسخ مدعی اطلاق یا عموم است؛ لکن بنابر این که این وجه لسان اثبات پیدا کند (که البته بنایی ناصحیح است)، دلالت بر شرطیت تولد از حلال به عنوان شرط واقعی  می‌کند. وجه پنجم نه تنها دلالت بر شرطیت تولد از حلال نمی‌کند، بلکه صرفا دلالت بر مانعیت تولد از زنا به شرطی که معروف و مشهور به تولد از زنا باشد، می‌نماید و نه بیش از آن.

مطابق تحقیق و تتبع گسترده گذشته آن چه می‌توان گفت: اعتبار عدم شهرت قاضی به تولد وی از زنا در اعتبار قضای اوست.

بیش از این، بستگی به قبول دلیل اول و رد آن دارد. بقیه ادله مثبِت مدعا نیست. نسبت به دلیل اول هم علیرغم استقبال شایان از آن، مخالفانی وجود دارد. افزون بر برخی فقیهان که مخالفت ضمنی یا تامل آن‌ها گذشت، مثل شهید ثانی را داریم که در اصل اعتبار طهارت مولد در شاهد نیز تردید دارد. ایشان اسناد ادله اعتبار طهارت مولد را در شاهد غیر معتبر می‌داند و نسبت به معتبره حلبی که مناقشه سندی ندارد، می‌فرماید: دلالتش خالی از قصور نیست.² 

البته فقیه نجفی، فرمایش ایشان را مورد نقد قرار داده است.³ 

محقق نراقی هم در مسأله، تامل دارد.⁴ از برخی فقیهان عصر نیز نسبت به ادعای اولویت مناقشه می‌بینیم.⁵ 

بسم الله الرحمن الرحیم

گفتیم گاهی چه شرط ظاهری باشد و چه واقعی باشد برایند فقهی اش فرقی ندارد مثل عدالت در امام جماعت بر خلاف عدالت یا تولد از حلال در قضا، در قضا اگر شرط واقعی باشد قضاوت ولد الزنا باطل و حرام است اگر چه طرفین قضا فکر کنند قاضی حلال زداه است ولی در نماز چون «لا تعاد» را داریم بر فرض هم که تولد از حلال شرط واقعی باشد (اولا تولد از حلال شرط باشد نه تولد از زنا مانع باشد ثانیا شرط واقعی باشد) از این جا خواستیم ذهنیتی را اصلاح کنیم و آن این که اگر شخصی پشت سر یک فاسقی نماز بخواند به خیال این که او عادل است و بعد بفهمد که او عادل نیست نمازش درست است برخی از همین جا به این نتیجه رسیده اند که عدالت در امام جماعت شرط ظاهری، علمی یا ذکری است؛ من معتقد هستم این ذهنیت اشتباه است چون وقتی ما نگاه می کنیم به ادله ی عدالت مثل موارد دیگر است و همانطور که در موارد دیگر حمل بر واقعی می شود این جا هم همینطور است و صحیح بودن نماز به خاطر «لا تعاد» است. لذا اگر به هر دلیلی «لا تعاد» زمین خورد، اگر قاعده اقتضا کند که شرط ظاهری است عدم اعاده و قضا مطابق قاعده است اما اگر گفتیم شرط واقعی است اعاده و قضا مطابق قاعده است. این در مورد نماز بود و الا در مورد قضا دیگر «لا تعاد» نداریم. پس این خیلی مهم است که ما بدانیم یک نهادی شرط است یا ضد آن مانع است؟ و بعد هم باید ببیند که این شرط (شرط بودن یک پدیده یا مانع بودن ضد آن) ظاهری است یا واقعی؟ و گفتیم که باید برای پی بردن به این مطلب لسان دلیل را ببینیم و اگر احیانا لسان دلیل گویا نبود اصل (اصل عقلایی) بر واقعی بودن است. اگر بخواهد بگوید ظاهرا باید قرینه بیاورد. از جهت اصولی می گویند برخی از امور نیاز به بیان زائد دارد مثلا ما دو نوع واجب نفسی و غیری داریم، کفایی و عینی، تعیینی و تخییری، اگر یک جایی یک چیزی واجب شد می گویند واجب عینی است نه کفایی چون واجب کفایی بودن بیان زائد می خواهد و الا ظاهرش این است که همه باید انجام دهند. در ما نحن فیه هم اگر شک کنیم شرطی ظاهری است یا واقعی اصل این است که واقعی است چون ظاهری بودن شرط بیان زائد می خواهد. صاحب حدائق مطلبی دارد ایشان می فرماید: از برخی از ادله بر می آید که بول یا نجاسات دیگر نجس نیستند بلکه معلوم البول نجس است. 

ما یک بحثی را شروع کردیم تحت عنوان: موقعیت شناسی فقهی و شرعی گستره ی شرطیت طهارت مولد یا مانعیت ضد. داخلش هم بحث می کردیم که آیا ظاهری است یا واقعی است؟ تا الآن از نظر فقهی بحث کردیم و از این به بعد می خواهیم از نظر شرعی (با مراجعه به ادله) بحث کنیم. ما قبلا هم سراغ ادله رفتیم اما به این خاطر بود که آیا طهارت مولد شرط است یا تولد از زنا مانع است ولی الآن دیگر نمی خواهیم به آن عنوان برویم بلکه به این عنوان می خواهیم برویم که آیا شرط واقعی است که برای دیگران به کار بیاید یا این که شرط واقعی است؟

برخی از فضلای درس گفته اند که شما روز چهارشنبه با روز شنبه متفاوت حرف زدید، در روز چهارشنبه گفتید اگر لسان دو دلیل متفاوت باشد مثل شرط بودن رشد یا مانع بودن سفاهت که ادله متفاوت بود نتیجه تابع اخس دلیلین است به این معنا که ما عملا باید کاری کنیم که رشد شرط باشد در حالی که حرف شنبه ی ما این بود که باید قدر متیقن از جعل شارع را بگیریم و اگر بخواهیم قدر متیقن را بگیریم همیشه در مانعیت ضد خلاصه می شود و در این مثال ما سفاهت مانع می شود اما دیگر شرط بودن رشد فهمیده نمی شود.

پاسخ این اشکال این است که حرف چهارشنبه و شنبه مکمل هم هستند. توضیح: برخی اوقات وقتی دو دلیل را کنار هم می گذاریم یکی مفسر دیگری می شود مثلا اگر گفتند هر کس می خواهد رانندگی کند باید سنش 18 سال باشد و در جای دیگر گفتند کمتر از 18 نباید رانندگی کنند. اگر این دو را کنار هم بگذارند شرطیت 18 را می فهمد و آن دلیلی که می گوید کمتر از 18 نباید رانندگی کند (به صورت مانع بیان شده است) در واقع تفسیر شده توسط دلیل دیگر است لذا باید 18 سال احراز شود و پلیس به دنبال گواهینامه و شناسنامه است و راننده نمی تواند بگوید تو از کجا می دانی که من 18 سال ندارم؟ برخی اوقات تفسیر به نحو شرطیت تمام می شود. پس حرفی که من در روز چهارشنبه زدم این بود که گاهی تفسیر به نفع شرطیت است و این که نتیجه تابع اخس است منظورم به اعتبار تفسیر بود اما اگر واقعا تفسیر نبود مثلا اگر کاری به حرف فقها نداشته باشیم در این جا واقعا تفسیری وجود ندارد  در این صورت باید قدر متیقن را بگیریم. 

در این جا باید پنج دلیلی را که داشتیم برای همین بحث به نوبت بیاوریم.

وجه اول اولویت بود که از باب امام جماعت و شهادت بیاوریم به باب قضاوت. در آن جا روایات دارد که ولد الزنا امام جماعت نباشد یا ولد الزنا شاهد در دادگاه نباشد لذا بنابر دلیل اول تولد از زنا مانع است و شرط هم شرط واقعی است. البته ما در این بحث کاری به شرطیت یا مانعیت ضد نداریم بلکه به دنبال واقعی یا ظاهری بودن هستیم.

وجه دوم هم روایاتی بود که ولد الزنا منقصت دارد و ... پس نمی تواند قاضی شود و این به معنا است که واقعا نمی تواند قاضی شود پس وجه اول و دوم دلالت دارند که این شرط شرط واقعی است.

اما مهم وجه سوم است. دلیل سوم اجماع بود. به ما یاد داده اند که اجماع دلیل لبی است و به ما یاد داده اند که از هر دلیل لبی باید قدر متیقن گرفت. و لذا اگر شک کنیم که اجماع دلالت می کند بر شرطیت طهارت مولد یا مانعیت تولد از زنا باید قدر متیقن بگیریم و قدر متیقن هم یعنی حداقل یعنی مانع بودن تولد از زنا. حال اگر شک کنیم که این شرط شرط واقعی است یا شرط ظاهری باز هم باید قدر متیقن بگیریم و قدر متیقن ظاهری بودن این شرط است ولی درست است که باید قدر متیقن بگیریم ولی یک حرفی را ما گاهی زده ایم و آن این است که برخی از اجماع ها معقد دارد و اگر معقد دارد باید به اطلاق معقد اخذ شود؛ در این جا وقتی برخی از علمای ما می گویند: یشترط فی القاضی طهارت المولد، برخی هم می گویند: یشترط فی القاضی عدم کونه متولدا من زنا این اطلاق دارد مخصوصا با توجه به آن حرفی که زدیم که در بین عقلا وقتی که شرطی را می آورند یا مانعیت ضد را می آورند واقعی مرادشان است و ظاهری نیاز به بیان زائد دارد.

وجه چهارم انصراف بود. انصراف را ما رد کردیم و گفتیم انصراف دلیل نمی شود برای این شرط و نهایتا جواب کسانی می شود که می خواهند به اطلاق ادله تمسک کنند. ولی اگر این دلیل را قبول کردیم اولا دلالت می کند که باید حلال زاده باشد یعنی دلالت می کند بر شرطیت طهارت آن هم به نحو واقعی.

دلیل پنجم هم دلیل عقلی بود که اگر اجازه داده شود باعث می شود که زشتی و پلشتی زنا از بین برود؛ اگر این باشد اولا طهارت مولد شرط نیست بلکه تولد از زنا مانع است آن هم شهرت به تولد از زنا نه خود تولد از زنا، ثانیا شرط هم می شود شرط ظاهری یعنی برای اصحاب پرونده تازه اگر اصحاب پرونده هم بدانند ولی هیچ کس دیگر نداند باز هم اشکالی ندارد. چون شهرت را آوردیم به ناچار باید بگوییم شرط شرط ظاهری است.