محقق نجفی هم هر چند ادعای اجماع صریحاً در مسأله ندارد اما آن را ضمناً القا می‌کند. توجه کنید: 

«لایصلح لهذا المنصب الفاسق الامامی فضلا عن غیره؛ لما هو المعلوم من النص و الفتوی من قصوره عن مرتبة الولایة علی یتیم و نحوه، فضلا عن هذا المنصب الجلیل. و لا یخفی علیک انه یدخل فی ضمن العدالة ـ التی قد تقدم البحث فیها [عنها] فی کتاب الصلاة ـ اشتراط الامانة و المحافظة علی الواجبات؛ ضرورة عدمها فی غیر الامین و تارک الواجب، کما هو واضح».⁹ 

متن فوق که آمیختی از کلام محقق حلّی و نجفی است؛ در آغاز به مانعیت فسق اشاره می‌کند و در انجام به اشتراط عدالت!¹⁰ چنان که با ارجاعی که به کتاب صلات داده می‌شود و تعبیر به «اشتراط امانت و محافظت بر واجبات»، جنس عدالت مورد بحث (وحدت ماهوی عدالت در بحث نماز و قضا) هم معلوم می‌گردد. از تعبیر «المعلوم من النص و الفتوی» می‌توان اجماع را برداشت کرد.

محقق عاملی در تعلیق و توضیح کلام ماتن که فرموده است: «محافظا علی فعل الواجبات امینا» می‌فرماید: 

«ربما اندرج هذان تحت العدالة کما نصّ علیه فی «المختصر النافع» لأن غیر المحافظ و الامین فاسق و إن أراد المحافظة علی أداء الفرائض فی أول وقتها و ما کان لیریده فکذلک لأن من اعتاد تأخیر الفرائض إلی آخر الوقت  فاسق أیضا و إن أراد بهما الزیادة علی ما یعتبر فی العدالة فلا بدّ له من دلیل. و زاد فی «النهایة و السرائر» و غیرهما: أن یکون زاهداً فی الدنیا، متوفّراً علی الاعمال الصالحة، شدید الحذر من الهوی، حریصاً علی التقوی».¹¹ 

 قابل ذکر این که ماتن محترم شرط محافظاً... را جدا از شرط عدالت قرار داده است. عبارت قواعد (با تلخیص) این است: «یشترط فیه العدالة فلا ینفذ قضاء الفاسق و یجب ان یکون محافظاً علی فعل الواجبات امیناً».¹² 

از متون فوق موقعیت قویِّ فقهیِ شرط عدالت در قاضی به دست می‌آید. از بخشی از کلام مفتاح الکرامة، التزام برخی فقیهان به اعتبار امری فراتر از عدالت در قاضی، نیز استفاده می‌شود[؟!] 

  1. مسالک الافهام، ج14، ص222.

  2. ر.ک: جواهر الکلام، ج41، ص118.

  3. ر.ک: مستند الشیعة، ج17، ص38.

  4. ر.ک: کتاب القضاء (تقریرات درس آیت الله گلپایگانی)، ج1، ص24.

  5. ر.ک: جواهر الکلام، ج40، ص13.

  6. ر.ک: فقه القضاء، ج1، ص61.

  7. مبانی تکملة المنهاج، ج1، ص11 ذیل مسأله 7.

  8. ر.ک: فقه القضاء، ج1، ص58؛ القضاء و الشهادات للشیخ الانصاری، ص29؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج6، ص482؛ و...

  9. جواهر الکلام، ج40، ص13.

 10. منظور فقها هم اشتراط عدالت ـ به عنوان ایجاب ـ است.

 11. مفتاح الکرامة، ج25،ص26.

 12. قواعد الاحکام، ج3،ص421.

بسم الله الرحمن الرحیم

آخرین بحث را راجع به شرطیت طهارت مولد یا مانعیت تولد از زنا داریم. 

آن چه می توانید به عنوان رأی کلاس مطرح کنید همانی است که قبلا به عنوان مقتضای وجه پنجم (عقلی) مطرح کردیم و آن این که شهرت شخص به تولدش از زنا مانع است. پس اولا تولد از زنا را باید مانع از قضا تلقی کنیم و از بیان ادله و وجوه بیان شده ما وجه دوم و سوم را قبول نکردیم وجه چهارم که انصراف بود را هم قبول نکردیم و گفتیم اصلا انصراف دلیل نیست بله ما نسبت به دلیل اول در آن جا دفاع کردیم اما مشکل این است که در باب شهادت قضیه مسلم نیست من یک وقتی گذاشتم ببینم چه کسانی در آن جا هم قبول نکرده اند دیدم شهید ثانی در باب شهادات وقتی روایت تولد از حلال را در شاهد مطرح می کند می گوید روایات مشکل سند دارد، بهترینش صحیحه ی حلبی است که مشکلی سندی ندارد ولی در دلالتش قصور دارد. ممکن است ایشان درست نگوید چنانکه صاحب جواهر از دست ایشان ناراحت می شود و می گوید چرا ایشان چنین حرفی زده است ولی بالاخره ما دنبال کسانی هستیم که در آن جا قبول نکرده اند. آقای نراقی هم در باب شهادت که مقیس علیه ما است می فرماید: ما تأمل داریم. از معاصران مرحوم آقای گلپایگانی بعد از انقلاب کتاب القضا را شروع کردند و دو جلد کتاب هم دارد ایشان در باب شاهد مشکلی ندارد ولی وقتی می خواهد اولویت بگیرد در این اولویت حرف دارد مانند مرحوم آقای آخوند که ایشان هم از اولویت حرفی نزده است. محقق حلی (صاحب شرایع) در باب شهادات می گوید در اشیاء غیر خطیر اشکالی ندارد که ولد الزنا شاهد آن باشد. از معاصران آقای اردبیلی که فقه القضا دارد ایشان هم اولویت را قبول نکرده است.

ما مخالف با اولویت نیستیم و همچنین ما معتقد هستیم که ملاکات و مناطات احکام در غیر تعبدیات و شبه تعبدیات (ما یک تعبدیات داریم مانند نماز و روزه و حج و یک شبه تعبدیات داریم مانند دیات و طلاق و نکاح اما یک اموری است که هیچ کس نمی تواند بگوید تعبدی است مانند خیلی از باب های معاملات، سیاسات) قابل فهم است اما اولویت باید کاملا جهاتش دیده شود فرض کنیم شارع در باب شهادت فرموده ولد الزنا شهادت ندهد و ما گفتیم شاید به خاطر نقص خودش نباشد بلکه شارع می خواهد زشتی زنا همیشه در ذهن ها باشد؛ آیا این امکان وجود ندارد که اگر یک زنا زاده بیاید در دادگاه شهادت دهد و بعد شهادت او به ضرر شخصی تمام شود راه بیفتد و بیان کند که العیاذ بالله از یک زنا زاده بیشتر از این ساخته نیست و به او حمله کند و او را مورد هجمه قرار دهد؟ مخصوصا این که همیشه شاهدها بیشتر از قاضی مورد هجمه هستند و حساسیتی که روی آن ها هست بر روی قاضی نیست؛ اگر این را قبول کنیم و یا احتمالش را دهیم نمی توانیم از باب شهادت برویم به باب قضا لذا این اولویتی که بیان شده است (بگذریم از این که از باب امام جماعت هم اولویت ساخته اند که ما از همان اول با این مطلب کنار نیامدیم) می تواند مورد مناقشه قرار گیرد و این که مرحوم آقای آخوند، مرحوم آقای گلپایگانی، مرحوم صاحب جواهر که یک ان قلنا گفت، این ها همین امور در ذهنشان بوده است و تعجب ما از اشخاصی مانند آقای خویی است که در همه جا باب فهم مناطات را می بندد ولی در این جا نمی بندند. انسان وقتی همه ی این امور را کنار هم می گذارد و مخالفت این چند بزرگ را می بیند این دلیل اول سست شود و دلیل دو، سه و چهار هم که قبلا ما سستشان کرده بودیم فقط می ماند دلیل پنجم لذا می گوییم قاضی نباید شخصی باشد که شهرت به تولد از زنا دارد. در این جا سؤالاتی مطرح می شود مثل این که شهرت یعنی چه؟ گاهی ممکن است سه چهار نفر می دانند که زبانشان قفل است و به کسی نمی گویند این دیگر شهرت نیست اما همین که در محل کار در کوچه در شهر مشهور است این می شود شهرت لذا اگر رفت در شهری، روستایی که هیچ کس خبر ندارد اشکالی ندارد و آن چه که کار را آسان می کند این است که اصل در جامعه ی اسلامی تولد از حلال است.

این مطلب را هم باید توجه کنیم که وقتی که ما می گوییم ولد الزنا فرضمان جایی است که این شخص هیچ مشکل دیگری ندارد به جز تولدش از زنا و الا اگر مشکوک باشد و این شک منشأش تولدش از زنا باشد این را ما بحثی نداریم.

ما یک بحثی معمولا در آخر بحث ها داریم تحت عنوان اقتضائات اجرا. یک مرتبه ما در دارالشفا می نشینیم و بحث می کنیم فارغ از اقتضائات اجرا این خیلی مورد پسند ما نیست و باید یک بابی را هم باز کنیم تحت عنوان اقتضائات اجرا ولو اجمالا یعنی ما در این جا بحث می کنیم فقهیا اما در اجرا ممکن است اقتضائاتی پیش بیاید که تفاوت کند با آن چه که ما در عالم ثبوت می گوییم. مثلا اگر ما به این نتیجه رسیدیم که طهارت مولد شرط نیست اما خیلی از اوقات حاکم که می خواهد قضات را نسب کند یا جمهوری اسلامی که می خواهد قضات را مشخص کند ممکن است مصلحت باشد که این شرط را مراعات کنند لذا کسی نگوید ما خواندیم که این شرط شرط نیست اما شرائط زمان و مکان ممکن است اقتضا کند که این شرط مراعات شود یا به صورت موقت در قانون بیاید. یا عکس این قضیه یعنی می رسیم به این که شرط هست ولی در اجرا این شرط زیر پا گذاشته شود البته این بحث مقداری چالش برانگیز است مثلا اگر واقعا تولد از حلال شرط باشد آیا در این جا می شود کسی که تولد از حلالش ثابت نیست یا تولد از حرامش ثابت است را به منصب قضا گذاشت؟ علما در این جا می گویند نه نمی شود. اگر بگوییم اگر اضطرار باشد چی؟ می گویند اضطرار حکم تکلیفی را بر می دارد ولی حکم وضعی را بر نمی دارد و اضطرار باعث حکم وضعی نمی شود، صحیح را باطل و باطل را صحیح نمی کند ولی این بحث مقداری جای کار دارد این بحث را در شرط اجتهاد مقداری وارد می شویم چنانکه علما هم وارد شده اند؛ در آن جا علما اجتهاد را آن هم مجتهد مطلق را برای قاضی شرط می کنند و وقتی با این مشکل مواجه می شوند که این همه مجتهد مطلق برای پست قضاوت نداریم در صدد چاره بر می آیند و برخی نهاد مجتهد مأذون را درست کرده اند، خیلی ها این مطلب برایشان مشکل است که غیر صالح للولایة را به او ولایت بدهند و می گویند این از عهده ی مجتهد بر نمی آید چون مجتهد نمی تواند حکم وضعی درست کند چون حکم وضعی دادنی و گرفتنی و عوض کردنی نیست لذا قانون می تواند بگوید اگر دختر ایرانی با غیر ایرانی ازدواج کند ثبتش نمی کنیم، شناسنامه نمی دهیم و ... ولی نمی تواند بگوید ازدواجش باطل است این بحث را در فقه و مصلحت در بحث حکم حکومی آورده ام. پس اقتضائات اجرا را نباید با فقه اشتباه بگیریم.

بحث ما بر سر شرائط قاضی است. تا به حال پنج شرط را شمرده ایم و شرط ششم عدالت است. این عدالت آچار فرانسه علما در مباحث فقهی است. در عدالت ما باید چند کار انجام دهیم اول این که عدالت به چه معنایی است. اما قبل از این بحث موقعیت فقهی را بررسی می کنیم بعد موقعیت شرعی را بررسی می کنیم سوم معنای عدالت و چهارم احراز عدالت. 

ماتن ما مرحوم آقای خویی خیلی راحت فرموده است: عدالت در قاضی شرط است بدون خلاف و بدون اشکال.

برخی از آقایان دیگر هم ادعای اجماع کرده اند که من در برگه آدرس داده ام. صاحب جواهر صریحا نگتفه است اجماع ولی گفته: «المعلوم من النص و الفتوی» المعلوم من النص یعنی موقعیت شرعی اما المعلوم من الفتوی یعنی موقعیت فقهی و به معنای فتوای علما است چون الآن دارد استدلال می کند و نمی تواند منظورش فتوای خودش یا فتوای شخص مشخصی باشد پس این عبارت عبارت اخرای اجماع است.

صاحب مفتاح الکرامه هم صریحا ادعای اجماع نمی کند اما از خیلی ها نقل می کند. کلمات ایشان نکاتی دارد که انشاءالله فردا بیان می کنیم.