1 .در مقابل نگاه موردی/ شروع شده از صفحه 1609(=3117).

2. اشاره به قابل نقد بودن آن چه در فرض دوم گفته شد. آن چه در رقم دوم می آید وجه تامل را روشن می سازد. 

3. شاید هیچ باحثی تاکنون مثل ما  این اخبار را در بحث جمع نکرده باشد.

4. مسأله مهمی است که در ادامه باید به آن رسیدگی شود.

از امروز یک مرحله ی جدیدی از بحث را شروع می کنیم. اصل بحث در مورد اخبار علاجیه بود. قرار شد اخبار علاجیه را یک مرتبه به صورت اتمیک و موردی مورد بررسی قرار دهیم و یک مرتبه هم به صورت مجموعی بررسی کنیم. ما تا الآن حدود پنجاه صفحه روایات را مفصل بررسی کردیم. لذا در این پنجاه صفحه بیش از سی روایت بود که در چهار گروه دسته بندی شد، روایات دال بر اخذ به مرجحات، روایات تخییر، روایات توقف و احتیاط و روایات عرضه و طرح. از امروز انشاءالله می رویم سراغ نگاه سیستمی و مجموعی و باید به یک قراری هم برسیم و چون مسأله اصولی است (فلسفه ی فقه است) خبر واحد هم حجت نیست، خبر واحد برای مسائل مبین حکم فقهی است، در این گونه موارد باحث باید به یک قراری برسد.

خوشبختانه این مسأله نمونه زیاد دارد حتی در غیر محیط دین، در تمام نظام های حقوقی این بحث هست که اگر اسناد شناخته شده تعارض کردند فرق هم نمی کند که کشور اسلامی باشد یا غیر اسلامی تحت عنوان تعارض اسناد بررسی می کنند مثلا در ماده 1309 در قانون مدنی ما که برای قبل از انقلاب است می گوید اگر اسناد رسمی مثل سند محضری با شهادت شهود تعارض کرد با وجود سند رسمی یا سندی که به هر دلیلی اعتبارش در محکمه محرز شده باشد

در مقابل سند رسمی مثل سند محضر یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده است (مثل قولنامه ای که در محضر امضایش تأیید شده است، یا مهر دفتر برخی از مراجع یا موارد دیگر) دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی گردد. یعنی اگر کسی بر خلاف سند رسمی بینه به دادگاه ببرد سند رسمی بر بینه مقدم است.

این ماده ی قانونی اوائل با آن کار زیادی نداشتند اما در سال 67 شورای نگهبان به سراغش می رود و می گوید این ماده باطل است و اینطور استدلال می کند: از این نظر که شهادت بینه ی شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته است (یعنی اگر ما خیلی به این سند رسمی احترام بگذاریم این است که اصلش را بپذیریم اما این که آن را بر بینه مقدم کنیم پذیرفته شد نیست) جالب این است که این نظر شورای نگهبان در متن قانون نیامده است و الان هم در پاورقی است و ظاهرا دنبال نشده است و الآن رویه ی قضایی هم متفاوت است، برخی از قضات به ماده 1309 عمل می کنند و برخی هم به نظر شورای نگهبان عمل می کنند.

ما میخواهیم بگوییم اصل تعارض اخبار و معالجه ی اخبار علاجیه نمونه دارند و ما می توانیم از نمونه هایی که عقلا دارند استفاده کنیم برای کارمان.

گاهی اوقات تعارض اسناد در اثبات است و گاهی در ثبوت است.

توضیح: مثلا در یک نظام قانون  گزاری مشخص شده است که اسناد معتبر چه اموری هستند منتهی بحث می کنیم که اگر اثباتا تعارض کردند چه می شود؟ مثل این که می دانیم اقرار اماره ی قانونی است و می دانیم که بینه هم اماره ی قانونی است حالا اگر در صحن دادگاه این دو با هم تعارض کردند چه می شود یا دو اقرار با هم تعارض کرد چه می شود؟ یا بینه با بینه تعارض می کنند؟ این بحث تعارض ادله است در اثبات. آیا مسأله ی ما که تعارض ادله است حالا چه در اخبار علاجیه یا غیر اخبار علاجیه که تعارض ادله داریم بحث اثبات است یا بحث ثبوت است؟ یعنی مجتهد در واقع حالا که دو تا دلیل تعارض کردند دنبال حجت می گردد؟ بحث ما در این جا بحث اثبات نیست که دو دلیل که اماره بودنشان ثابت است تعارض کرده باشند بلکه بحث ما بحث ثبوت است و ما می خواهیم بگوییم با وجود آن اماره نوبت به این اماره نمی رسد. البته من نمی خواهم بگویم فرایند این دو از صدر تا ذیل متفاوت است اما ممکن است از یک سنجه ی واحد متابعت نکند.

واضح است که فی الجمله ملاک و مناط در این دو می تواند متفاوت باشد. در فرض اول گاه سنجه هایی غیر از کشف واقع دخالت می کند و قانون گزار مدیریت تعارض را بر آن پایه تنظیم می کند و در فرض دوم این چنین نیست. 

توضیح: گاهی بحث تعارض دادگاه است، در تعارض دادگاه ممکن است قانون گزار یک اعتباراتی را لحاظ کند مثلا بگوید ما اقرار را با توجه به این که اقرار اول بدون نظر وکیل بوده و اقرار دوم با نظر وکیل بوده است اقرار اول مقدم است یا بگوید برای نظم اجتماعی ما اقرار را مقدم می کنیم ولو جنبه ی کشفش کمتر باشد ولی قانون گزار به آن توجه نمی کند اما در بحث دوم که ثبوت است مجتهد می خواهد به حکم خدا برسد با دو دسته از دلیل هم مواجه است و فقط می خواهد به واقع برسد و هیچ جهت دیگری نمی تواند دخالت کند البته فتأمل زده ام چون ممکن است جهاتی مثل تسهیل دخالت داشته باشد.

ما یک کاری که معمولا انجام می دهیم این است که ما در مسأله ی مدیریت تعارض ادله چه در کل روایات متعارض و چه در خصوص اخبار علاجیه که با هم ناهمسویی دارند نگاه یک باحث اصولی به این روایات باید چه باشد؟ آیا باید تعبدی باشد یا غیر تعبد اگر هم غیر تعبد منظور چه است؟ در این جا شکی نیست که ما نمی توانیم نگاه تعبدی داشته باشیم چون نه مسأله عبادی است و نه شبه عبادی و شارع مقدس همان راهکاری را می دهد که عقلا می دهند. و لذا ما سراغ ادله که می رویم باید حواسمان باشد که تعبد گونه نرویم البته گاهی اوقات جهاتی هست که آن جهات ممکن است خاص یک قانون گزار باشد مثلا مصلحت تسهیل، ممکن است یک قانون  گزار خیلی به این مصلحت توجه نداشته باشد. در محیطی که نمی خواهد تعبد حاکم باشد مسلم گزینه ی اخذ به ذو المزیت مقدم است بر گزینه تخییر یا مقدم است بر گزینه ی احتیاط، اگر دو سند تعارض می کنند بگوییم آنی که مزیت دارد مقدم است و عقلا معمولا این طور حکم می کنند مثلا کسی که شش شاهد دارد بر کسی که دو شاهد دارد (در صورتی که شاهد ها مساوی باشند) مقدم است یا جایی که هر کدام دو شاهد دارند ولی یکی دو شاهدی دارد که خیلی احتیاط می کند در حرف هایش و یکی شاهدی دارد که توکلش به خدا بیشتر است اولی مقدم است اما ممکن است واقعا شرع مقدس احساس کند که اگر بخواهد باب مرجحات را باز کند کار بر فقها سخت می شود، همیشه هم که مخاطب امام فقها نبوده اند، یا غیر اخبار علاجیه، اگر اینطور حساب کنیم چه بسا امام به عنوان مبین رأی و اراده ی خداوند مصلحت باشد که تخییر مقدم باشد مثل حرفی که آخوند زد البته ما حرف ایشان را قبول نداشتیم و به نظرمان ادله ی ایشان ضعیف است. البته گاهی ممکن است یک راه اثابتش بیشتر است ولی صعب الوصول است و راه دیگر ممکن است تلفاتش بیشتر باشد ولی سهل الوصول است مثلا در بین گزینه ی تخییر و ترجیح به مرجحات شارع مصلحت بداند که تخییر را مقدم کند در حالی که عقلا اصلا به ذهنشان نیاید یا آن را قبول نکنند. یا در خود راه مثلا اگر گفتیم ذو المرجح را باید مقدم کرد و شرع مقدس هم صاحب مرجح را مقدم کرده است ممکن است در مرجحات یک چیزی که مثلا در نظام های حقوقی دیگر یا در خود اسلام اگر به روایات توجه نکنیم به ذهن نمی آید وقتی خدمت امام برویم می بینیم امام به آن نظر دارند مثل مخالفت با عامه. 

نکته ی دوم: اصل بر عدم تعبد است. چون مسأله مسأله ی تعبدی نیست و شارع هم باید تلاش کند که راه هایی که اطمینانش بیشتر است یعنی همان راه هایی که عقلا هم به آن رسیده اند را بیان کند ولی منافات ندارد اگر به دلیل ثابت شود که شارع یک راه هایی که ممکن است عقلا ارائه کنند یا نکنند را بیان کند ولی دلیل محکم می خواهد. 

یک کسی ممکن است بگوید وقتی ما با اخبار علاجیه مواجه هستیم چه رویکردمان رمزآلود باشد یا رویکردمان امضا انگارانه و عقلایی باشد به هر حال با اخبار مواجه هستیم پس تفاوتی وجود ندارد.

وقتی انسان رویکردش عقلایی باشد اخبار را هم عقلایی می فهمد و تفاوت رویکرد باعث تفاوت در برداشت از ادله می شود. مرحوم شیخ انصاری در بحث احتکار وقتی می خواهد ادله را بررسی کند می گوید به این نکته هم توجه کنیم که مسأله تعبدی نیست. البته من در آن جا به ذهنم آمد که جناب آقای شیخ انصاری چرا این حرف را فقط در این جا می زنید اگر این حرف را یک اصل قرار می دادید در کل ادله ی معاملات خیلی فهم شما را متفاوت می کرد و در برداشت شما از ادله تأثیر گزار بود و مثلا دیگر نمی گفتید که ارش فقط در خیار عیب داریم و در خیار غبن چون دلیل نداریم ارش هم نداریم. به هر حال به نظر ما این باید یک اصل باشد در کار ما.