«رئیس قوه قضائیه می‌تواند بانوانی را هم که واجد شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب 14/2/1361 می‌باشند با پایه قضایی جهت تصدی پست‌های مشاورت دیوان عدالت اداری، دادگاه‌های مدنی خاص، قاضی تحقیق و دفاتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری و اداره سرپرستی صغار و مستشاری اداره حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضایی هستند، استخدام نماید».

توضیح: دادگاه مدنی خاص، به دعاوی طلاق، نکاح، نفقه، مهریه، امور حسبی مانند نصب امین و قیم و...رسیدگی می‌کند.

در قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 ماده دو چنین آمده است: «دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوا، اظهار نظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاکننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنان چه با نظر وی مخالف باشد، با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند».

در نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه، هر چند گفته شده: «لزوم حضور قاضی زن مشاور در ماده 2. ق. ح. خ.1391 مخصوص دادگاه خانواده است، در دادگاه تجدید نظر که به تجدید نظرخواهی از آرای دادگاه خانواده رسیدگی می‌کند، حضور قاضی مشاور زن پیش بینی نشده است». ؛ لکن برخی خبرهای موثق دلالت بر حضور زنان در دادگاه تجدید نظر دارد! 

در تبصره ماده فوق نیز چنین می‌خوانیم: 

«قوه قضائیه موظف است حداکثر ظرف پنج سال به تامین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاه‌های خانواده اقدام کند و در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد، استفاده کند».

لکن موارد فوق الذکر را نمی‌توان به نحو ایجاب کلی خارج از قضاوت شرعی دانست؛ چنان که در همه موارد آن، قضاوت به معنای انشا و اصدار حکم و رأی نیست. 

جستجو از فتاوای منضبط فقیهان معاصر نیز ممکن است جستجوگر را به برخی گشایش‌ها مبنی بر تجویز قضاوت زن در مساله هدایت کند. در این باره برخی گزارشها به دست ما رسیده است.

به هر حال با نبود ضرورت و اتفاق تعبدی فقهی آن چه باید با آن مساله شروع و ختم شود، اسناد شرعی است که در مجال آتی مطرح می‌گردد.

در این باره به اسنادی ـ به جز اجماع ـ از قرآن، سنت و روایات و برخی وجوه عقلی واستحسانی تمسک شده است. با توجه به این که مورد نظر ما در مسأله تنها مسأله قضاوت بانوان نیست با توجه و حوصله بیشتری اسناد مربوطه را دنبال می‌کنیم، بدین قرار: 

1. قرآن

توجه کنید:

الف) قال الله تعالی: *الرجال قوامون علی النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم* (النساء:34).

در وجه استدلال گفته شده: 

«ان للرجال قیمومة علی النساء و لازم القیمومة السلطة و لما کان القضاء نوعا من الولایة و الحکومة، فلو تقرر ان تتوفی المرأة القضاء لکان لها بمقتضی ذلک الولایة والحکومة علی الرجال و هذا خلاف المطلوب من الآیة الکریمة....إن دلالة الآیة علی عدم أهلیة المرأة للقضاء ـ علی ما قیل  ـ موقوفة علی أن تکون «قوامون» بمعنی: المسلطون علیهن فی التدبیر والتادیب والریاضة والتعلیم والقیمومة بمعنی الولایة و تکون عامة لجمیع الشؤون و لیست مختصة بالزوجیة و أن یکون المراد «بما فضل الله» جعل الفضیلة له تشریعا و  تکوینا  فی قوة العقل و التدبیر. قال العلامة الطباطبائی : «عموم هذه العلة یعطی أن الحکم المبنی علیها أعنی قوله: «الرجال قوامون علی النساء» غیر مقصور علی الازواج...بل الحکم مجعول لقبیل الرجال علی قبیل النساء من الجهات العامة التی ترتبط بها حیاة القبیلین جمیعا ...کجهتی الحکومة والقضاء ...و کل ذلک مما یقوم به الرجال علی النساء و علی هذا فقوله: «الرجال قوامون علی النساء» ذو إطلاق تام».⁶ 

ب ــ ه) و من الآیات ایضا *و لهن مثل الذی علیهن بالمعروف و للرجال علیهن درجة و  الله عزیز حکیم* (سورة البقرة: 228)؛ أو من ینشؤ  فی الحلیة و هو فی الخصام غیر مبین* (زخرف:18)؛ وجه استدلال این است: «ان الآیة حاکیة عن طباع النساء و انها ظریفة میالة الی الزینة فاقدة لمنطق قوی فی مقام الخصام، مع ان القضاء یقتضی قوة فی التفکیر و اثبات الحق»؛ *و قرن فی بیوتکن و لا تبرجن تبرج الجاهلیة الاولی* (احزاب:33).

البته گاه برای نفی مطلق ریاست و مدیریت ولایی زن به برخی آیات دیگر نیز تمسک شده است که جای گفتگو دارد. آیاتی مثل آیه ملکه سبأ * انی وجدت امرأة تملکهم و اوتیت ...* (نمل: 22ـ24) وجه استدلال روشن است.⁷ 

1. فقه القضاء، ج1، ص98.

2. کتاب الخلاف، ج6، ص213.

3. حلیة العلماء، ج8، ص114؛ کفایة الاخیار، ج2،ص158؛ الوجیز، ج2، ص237؛  السراج الوهاج، ص588؛ مغنی المحتاج، ج4، ص375؛ ،المجموع ج20، ص150؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ تبیین الحقائق، ج4، ص187 و الحاوی الکبیر، ج16، ص156.

4. الهدایة المطبوع مع شرح فتح القدیر، ج5،ص485؛ شرح فتح القدیر، ج5،، ص485؛  اللباب، ج3، ص211؛ تبیین الحقائق، ج4، ص187؛ المحلّی، ج9، ص429؛ المغنی لابن قدامة، ج11، ص381؛ الشرح الکبیر، ج11، ص387؛ بدایة المجتهد، ج2، ص449؛ حلیة العلماء ،ج8، ص114؛ المجموع، ج20، ص150؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ نیل الاوطار، ج9، ص168؛ الاحکام السلطانیة للماوردی، ص65؛ الحاوی الکبیر، ج 16، ص156.

5. المغنی لابن القدامة، ج11، ص381؛ الشرح الکبیر، ج11، ص387؛ حلیة العلماء، ج8، ص114؛ المجموع، ج20، ص151؛ المیزان الکبری، ج2، ص189؛ بدایة المجتهد، ج2، ص449؛ الحاوی الکبیر، ج16، ص156

6. ر.ک: فقه القضاء، ج1،ص89و90.

7. ر.ک: بررسی فقهی مدیریت زنان در مناصب سیاسی، صص171 ـ 174.

بحثی که داشتیم در ادامه ی فقه القضا بحث جنسیت (آیا مرد بودن شرط است یا نه؟) در مناصب بالای سیاسی اجتماعی است لذا ما در کتاب القضا که داریم بحث می کنیم دو نگاه داریم یکی نگاه شرائط قاضی و یکی هم نگاه فقه سیاسی است و ادله را هم که  می آوریم از هر دو جهت نگاه می کنیم.

ببینیم در قانون جمهوری اسلامی و رویه های قضایی چی هست؟

اولین ماده، ماده واحده ای است که در اردبیهشت 61 تصویب شده است. در این ماده واحده می گوید: قضات از میان مردان واجد شرائط ذیل انتخاب می شوند بعد می گوید بلوغ و عقل و ایمان و حلال زاده بودن و ... یعنی از اول می گوید از میان مردان یعنی زن بود را جزء شرائط نمی آورد و از اول می گوید از مردان و نمی گوید از افرادی که چنین شرائطی داشته باشند و بعد مرد بودن را یکی از شرائط قرار بدهد. این اول کار بوده است، دو سال گذشت، سال 63 قانون گزار به این ماده یک تبصره زده است، تبصره ی پنج الحاقی 63 که یک بار هم اصلاح خورده و شده 74 این شده است:

رئیس قوه ی قضائیه می تواند (ندارد باید، در برخی از مراحل این می تواند به باید تبدیل می شود) بانوانی را هم که واجد شرائط انتخاب قضات دادگستری مصوب 61 می باشند با پایه ی قضایی جهت تصدی پست های مشاورت (یعنی زن در بدنه ی قوه ی قضائیه مشورت بدهد) در دیوان عدالت اداری، در دادگاه های مدنی خاص، قاضی تحقیق (یعنی برود صحنه را ببیند، صحنه را بازبینی کند، اگر نیاز باشد پرونده ای را ببیند برود و نگاه کند و ...)، دفاتر مطالعات حقوقی و تدوین قوانین دادگستری، اداره ی سرپرستی صغار و مستشاری اداره ی حقوقی و سایر اداراتی که دارای پست قضایی هستند و مربوط به قوه ی قضائیه است استخدام نماید.

در تمام این ها نداشت که قضاوت کند و انشاء رأی کند، نظارت، تحقیق، مشورت را گفت.

توضیح: دادگاه های مدنی خاص به دعاوی طلاق، نکاح، نفقه، امور حسبی مانند نصب امین و قیم و ... رسیدگی می کند. مثلا نصب امین یا قیم برای صغیر بخواهد نصب کند این ها به کار قضایی خیلی نزدیک می شود.

قانونی داریم در جمهوری اسلامی به نام قانون حمایت از خانواده که ماده هم زیاد دارد مصوب سال 91. در ماده دو قانون حمایت خانواده آمده است:

دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. (در این ماده پست قضایی داده شده است به زن اما در حد مشورت) قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوا اظهار نظر کند (در واقع کار کارشناسی است) مراتب را در پرونده درج کند قاضی انشاء کننده ی رأی در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره می کند و چنانچه با نظر وی مخالف باشد باید با ذکر دلیل نظریه ی وی را رد کند. (در این جا هم نقش خانم نقش مشاور است)

اداره ی کل حقوقی قوه ی قضائیه متنی دارد به این عبارت:

لزوم حضور قاضی زن مشاور در ماده ی دو قانون حمایت خانواده ی 91 مخصوص دادگاه خانواده است. در دادگاه تجدید نظر که به تجدیدنظر خواهی از آرای دادگاه خانواده رسیدگی می کند حضور قاضی مشاور زن پیش بینی نشده است. 

من با برخی از قضاتی که اطلاع دارند صحبت کردم گفتند ما الآن داریم زنانی که در دادگاه تجدید نظر حضور دارند. البته نمی دانم فقط در دادگاه تجدید نظر خانواده یا اعم از خانواده و غیر خانواده یعنی اگر چه در قانون پیش بینی نشده است اما عملا رویه ی قضایی بر خلاف این است.

در دادگاه تجدید نظر رأی صادر نمی شود بلکه داوری می شود و اگر لازم شود رأی دادگاه بدوی باطل و به دادگاه هم عرض ارجاع داده می شود. این کار اگر چه لغتا رأی و قضاوت و داوری است اما آن قضایی که ما بحث می کنیم و مورد بحث است فقط انشاء رأی آن هم به صورت اثباتی است.

در تبصره ی همین ماده ی دو قانون حمایت خانواده این مطلب اضافه شده است:

قوه ی قضائیه موظف است حداکثر ظرف پنج سال به تأمین قاضی مشاور زن برای کلیه ی دادگاه های خانواده اقدام کند. در این مدت می تواند از قاضی مشاور مرد استفاده شود.

اما تا الآن ظاهرا نداریم موردی که زن رسما و بالاستقلال رأی دهد و اصدار رأی کند.

قاضی تحقیق و قاضی مشاور در واقع قاضی نیست و در قوه ی قضائیه این لفظ توسعه داده شده است و به این کارها هم قاضی اطلاق می کنند.

شاید باز در قانون موارد دیگری را هم پیدا کنند چنانکه در فتاوا هم برخی از فتاوا باشد که برخی از گشایش ها دیده شود.

آنچه مهم است بخشی است که الآن میخواهیم وارد شویم و آن اسناد و ادله است. در واقع ما چون از اجماع و اتفاق چیزی به دست نیاوردیم باید به سراغ اسناد و ادله برویم ولی ممکن است در خود اسناد و ادله (البته ما که نرسیدیم ولی اگر کسی رسید) اجماع را  هم بیاورد.

گاهی انسان از بزرگانی حرف های ضعیف می شنود این را باید مواظب باشیم. دیدم برخی استناد کرده اند به سیره. سیره گاهی بر یک مطلب است و نسبت به فرضیه ی رقیب به شرط لا است مثل این که سیره بوده که در جامعه ی اسلامی مردها قاضی بوده اند، اگر این سیره یک زبان سلبی هم داشته باشد که و زن ها قاضی نشوند این خوب است و می توان به آن تمسک کرد اما اگر ما یک چیزی عملا داریم ولی به شرط لا نباشد نمی توان به آن استناد کرد. یعنی سیره ای که زبان سلبی ندارند را از آن به صورت سلبی استفاده می کنند.

اولین دلیل قرآن است:

چند آیه است که از آن ها استفاده می شود منع قضاوت زنان و نه تنها منع قضاوت زن ها بلکه هر گونه پذیرش منصب و پستی که کلان باشد استفاده می شود.

مشهورترین آیه آیه ی «الرجال قوامون علی النساء» است (آیه ی 34 سوره ی نساء که خیلی بحث دارد و باید کامل مطالعه شود و هر چه کار شود جا دارد)

نحوه ی استدلال: قضاوت ولایت است، قضاوت صرف گزارش و کارشناسی نیست، قضاوت اصدار حکم است و قاضی می خواهد اعمال ولایت کند بر محکوم علیه، قرآن می گوید مردان بر زنان سلطه دارند نه زنان بر مردان پس استدلال این چنین می شود:

قضاوت سلطه و قیمومت و ولایت است و قرآن سلطه و قیمومت زنان بر مردان را نفی می کند پس قرآن قضاوت زنان بر مردان را نفی می کند.

برای این که این استدلال تمام باشد باید دو کار انجام شود:

1ـ قضاوت را قوامیت معنا کنیم، قوام در آیه را به ولایت داشتن معنا کنیم.

2ـ رجال و نساء در آیه را به شوهران و خانم هایشان معنا نکنیم بلکه رجال و نساء را باید به جنس مرد و جنس زن معنا کنیم یعنی باید بگوییم این آیه فقط در مورد خانواده و شوهران به تنهایی نیست چراکه اگر این طور باشد آیه مربوط به مباحث خانواده می شود و بحث مدیریت خانه است.