یک مطلبی که در صحبت  های مرحوم مشکینی خیلی خودش را نشان میدهد، خلط بین دو تا کارایی عرف بود، عرفی را که در خدمت دلیل بود به آن می گفتیم عرف مفسر دلیل.و عرفی که نمی خواهد تفسیر دلیل کند بلکه می خواهد که مناسبات را بفهمد.نمی خواهد بگوید که عنب در این روایت مراد اعم است، می گوید نه عنب عنب است غیر از کشمش است.ولی چون خارجا وقتی نگاه میکنم می بینم کشمش چیزی غیر از انگور نیست، مناسبت اقتضا می کند که بگوییم حکمی که برا ی انگور هست برای کشمش هم هست.از طرفی شک می کند و از طرفی هم دلیلش قاصر است.امام صادق فرموده العنب اذا غلی یحرم...تا شک کرد لا تنقض سر و کله اش پیدا میشود .این عرف دیگر آن عرف مفسر دلیل نیست و الا اگر آن عرف بود می دانید که چه می شد؟از خود روایت امام صادق استفاده می کردیم بدون این که محتاج استصحاب شویم.ولی مرحوم مشکینی این  ها برایش  منقح نبوده است.نه این که این ها روی عرف کار نکرده بودند  نمی توانستند که این  ها را از هم جدا کنند.شماره صفحه 1483 در این چند سطر می خواهیم بدانیم چگونه اشکال گرفته شده و آقای مشکینی چگونه جواب داده است. گفته می شود لا یقال انه اذا کان الموضوع هو الاعم یکون کاشف عن ارادة عن الدلیل لکون الخطاب منزل  علی العرف ....کسی نگوید اگر موضوع اعم است یعنی اگر عرف اعم می فهمد از دلیل امام صادق فرمودند العنب ولی عرف اعم از انگور و کشمش می فهمد.قرآن فرموده اوفوا بالعقود ولی قرآن اعم از عقد و عهد  می فهمد.گفته نشود اگر موضوع اعم است قهرا کاشف است از اراده اعم از دلیل یعنی می فهمیم که امام صادق اعم اراده کرده اند.لکون الخطاب منزل علی العرف . سوال این است که مستشکل کدام عرف را دارد صحبت می کند؟عرف مفسر .می گوید اگر عرف از عنب اعم می فهمد، مرادشان این جنس خاص است که یا آب داشته باشد یا آبش تبخیر شود و بشود کشمش می گوید اگر این طوری است باید از خود دلیل اعم بفهمیم.قهرا نیاز به استصحاب نیست.اشکال سید این بود که اگر خود دلیل هر دو حالت را می گیرد، دیگر چه نیازی به استصحاب داریم؟بعد می گوید که من مشکینی جواب میدهم، می گویم ربما یکون کذالک ولکنه قد یکون  العرف یحیث یفهم من الدلیل الخصوصیة می گوید عرف اعم می فهمد اما دلیلش که در حدیث آمده عنب است.سوال این است که ایشان  این جا کدام عرف را مطرح میکند؟می گویدکه عرف اعم می فهمد اما نه به حساب دلیل.به حساب مناسبات طبق حرف آقای مشکینی ما نمی توانیم به خوددلیل تمسک کنیم چون بنا شد که دلیل از آن خصوصیت فهمیده شود.این جا اگر روی نهاد عرف کار شده بود، می گفتیم ما یک  کارایی سندی داریم که آن  منظور ما نیست، مراد از عرف همین مناسبات است.در ادامه می گوید لا یقال : لا فائدة فی اختراع موضوعهم ... بعد کون ما یفهمه من الدلیل اخص منه .... شما می گویید روایت عنب است وعرف هم اعم نمی فهمد،به فرض هم عرف اعم بفهمد مگر عرف قانون  گذار است؟میگوید فانه یقال....فانه فائدته بعد ورودلا تنقض ..ما جواب میدهیم و میگوییم میدانید که فائده اش چیست؟فائده اش بعد از ورود لا تنقض است .میگوید وقتی عرف به نظرش رسید که کشمش هم حکم انگور را داشت باشد به هر حال شک که می کند اگر یقین هم نداشته باشد، شک کرد بلافاصله لا تنقض می آید. و کار را درست می کند.برای ا نگو ر که دلیل داشتیم برای غیر انگور لا تنقض می آید.چون شارع هم که می گوید موضوع باقی است ، باید بگوییم عرفا باید که باقی باشد و عوض نشده است.اگر جواب روی عرف مفسر باشد ریشه استصحاب که برکنده می شود.خود دلیل می آید جلو.

اشکالی که دارد این است که ببینید لایقال دوم گفت لا فائذة فی اختراعهم موضوعا بعد کون ما یفهمونه من الدلیل اخص منه. این اختراع چه به درد می خورد ؟ببینید نکته اش این است که آقای مشکینی و اینها نباید که چنین اجازه ای به عرف بدهند.وقتی شما می گویید که احکام ملاکاتش دست ما نیست،اشاعره ممکن است که بگویند که احکام ملاک ندارد.ومی گویند که تابع مصالح  ومفاسد نیست.اصلا این را نوعی کفر می دانند و معتقدند که اگر کسی این حرف را بزند، معنایش این است که خدا درکارش باید که تابع باشد، اسکندری در حاشیه بر کشاف زمخشری گفت اسکندری می گوید این که گفته شود احکام  تابع مصلحت ومفسده است یعنی  چه؟آقایانی که ما طرفشان هستیم، میگویند که عدلیه هستند که چنین اعتقاد دارند.معتقدند آن چه عدل باشد خدا می  فرماید.

به هر حال آقایان می گویند مناطات را کسی نمی فهمد، بحث این است اگر نفهمند نباید که چنین حقی به عرف بدهند.ولکنهم یجعلونه فیما بینهم من احکام ؛ کسی که هیچ سهمی ندارد در فهم ملاکات احکام یعنی  چه بگوییم یجعلونه فیما بینهم من احکام ؟

مرحوم  نایینی می فرماید گاهی دلیل نسبت به حالت شک اطلاق دارد، این جا که جای استصحاب نیست چون خود دلیل می گوید دلیل آمده که از مجتهد می شود تقلید کرد ونگفتیم که مجتهد زن یا مجتهد مرد.فرض کنید که نسبت به مجتهد زن شک کنیم . این جا به خود دلیل تمسک می کنیم.اگر گفتند از مجتهد مرد حی تقلید کنید، نسبت به حال غیر حی معلوم است که دلیل نمی آید.اما برخی مواقع هست که دلیل ما زبانش قاصر است، می گوید اگر گفت اکرم  هذا القائم:این آقایی که ایستاده برو جلو و سلامش بکن .و ایشان تا رفت که سلام کند این آقا نشست.اگر در این حالت شک کرد ولی با خودش فکر کرد که این آدم همان آدم است که ایستاده بوده و نشسته ؛ این مثل انگوری نیست که سرکه شده ، به هر حال از خودش می پرسد من چه کار کنم اکرامش بکنم یا نه ؟ایشان می فرماید که این جا جای استصحاب است.یعنی می خواهد یک جا بگوید که دلیل قاصر است.که بعد سید مرتضی نگوید اگر دلیل هر دو حالت را میگیرد شما چرا  استصحاب  میکنید؟اما در عین حال یک مثال می زند که موضوع واقعا عوض نشده باشد.چون ادم در حال نشسته با آدم خوابیده با آدم در حال راه رفتن هیچ تفاوتی ندارد.شک می کند  استصحاب می کند.

آقای خویی در شبهات حکمیه قائل به استصحاب نیست.ایشان می گوید در شبهات حکمیه دو تا استصحاب معارض داریم.چون دو استصحاب معارض هستند هیچکدام نمی توانند به نتیجه برسند.به عنوان مثال جایی که انسان در معامله مغبون می شود، قدر مسلم برای فسخ ، آنِ اول  است.اگر کسی مغبون شد اعمال فسخ کند فورا ؛ حالا اگر دست به دست کرد و دید که مغبون شده وگفت که من یک مشورت بکنم با خانمم که ببینم صلاح است که فسخش بکنم یا نه.این که می گوید با خانمم صحبت کنم و ...یک صبح تا ظهر طول می کشداین دیگر فور نیست.این دیگر تراخی است اگر شک کنیم که حق فسخ دارد یا نه. آن جایی که بخواهد با تراخی فسخ کند.میدانید که محل بحث است. دلیل محکمی نداریم که می تواند یا نه .تنها دلیلی که داریم استصحاب است.می گوییم ایشان آن ِ اول که حق داشت، همان وقتی که فهمید مغبون شده است، اما هفت وهشت ساعتی گذشت استصحاب می کنیم ؛ استصحاب حق  خیار.آقای خویی می گوید این استصحاب هست؟ اما یک استصحاب دیگری هم د اریم یک زمانی بود که ایشان حق فسخ نداشت، وقتی که هنوز معامله نشده بود.یا یک زمانی که حق فسخی نبود،زمانی که شارع اصلا جعل نکرده بودبعد شارع آمد جعل کرد حق خیار را . ما نمیدانیم که برای آن ِ اول جعل کرده یا برای آن ِ دوم و سوم و چهارم و ....چه استصحابی داریم؟ استصحاب عدم جعل....امثال آقای خویی همیشه می گویند در شبهات حکمیه استصحاب مجعول (استصحاب حق خیار)معارضه می کند با استصحاب عدم جعل الا به قدر مسلم.غیر از قدر مسلم استصحاب عدم جعل داریم.ولذا این جا اگر جواب میدهد می گوید من فارغ از مبنا بر مبنای مشهور دارم جواب میدهم .وگرنه اگر بخواهم براساس مبنای خودم جواب بدهم این ها کلا مشکل دارد.