1. مبانی الاحکام فی اصول الشرائع الاسلام، ج3، صص 55ـ269.

2. البته  به قرینه آن چه بعدا بیان می  کند (در ص269)مرادش از عدم تعادل و بودن مزیت در یکی از متعارض ها، بودن مزیت های منصوص است. و در مزیت های غیر منصوص، بخش مستقلی برای بحث و گفتگو باز می کند(از ص269...).

3. فرائد الاصول، ج4، ص39.

4. الرسائل، ج2،ص48.

5. ر.ک: کتاب التعارض، ص227.

انتهای بحث از رفتار شناسی عالمان اصول راجع به اخبار علاجیه هستیم. آخرین شخصیتی که از حوزه ی قم و تفکر قم داریم ولد المؤسس مرحوم آقا شیخ مرتضی حائری است. ایشان کتاب اصول فقهی دارد به نام مبانی الاحکام که ظاهرا همه اش به قلم خود ایشان است. ایشان در مواجهه با اخبار علاجیه مطالبی دارد، برخی تکرار حرف دیگران است که قبلا آشنا شده ایم اما عمده ی مسائل ایشان تأسیس است ولو در ساختار و شکل نه در محتوا.

اولین مطلبی که تکرار است این است که اگر چه مشهور است که ما در بین روایات علاجیه ادله ای داریم دال بر تخییر (شیخ انصاری تعبیر دارد: روایات مستفیض اگر نگوییم متواتر) اما ایشان می گوید نه، و ان اشتهر بینهم ثبوت ادلة دالة علی التخییر (حالا برخی گفته اند به نحو اطلاق مثل جناب آقای آخوند و برخی گفته اند در متعادلین) لکن الظاهر عدم ثبوت ذلک اگر بپرسید ایشان آن هشت یا نه روایت را چه می کند؟ پاسخ این است که ایشان هم همان راه آقای خویی را می رود، با همان روش مدرسه ای، یکی دلالت ندارد، یکی سند ندارد، یکی هیچ کدام را ندارد، یک را حمل بر تخییر واقعی می کند که قبلا از آقای خویی نقل شد. به هر صورت ایشان این نتیجه را می گیرد و بخشی از روایات از صحنه خارج می شود، روایات احتیاط را هم که از زراره بود ایشان قبول ندارد و خلاصه می گوید دو گروه روایت در صحنه وجود دارد. برخی روایات دال بر توقف است و برخی از روایات دال بر ترجیح به ذوالمزیت است. حالا می خواهیم تقسیم کنیم که کدام برای توقف، کدام برای ترجیح و کدام برای هر دو، این جا است که ایشان وارد بیان صورت ها و اقسام می شود. می فرماید : لازم است که بحث را در دو مقام بررسی کنیم: بر فرض تعادل و بر فرض عدم تعادل.

اما بر فرض تعادل (ما اضافه می کردیم که یا هیچ کدام بر دیگری مزیت ندارد یا هر کدام مزیتی دارند که یکدیگر را به تعادل می رسانند): در این جا یا در فرض امکان رفع جهل است (انفتاح باب علم، زمان معصوم است) یا در فرض انسداد. اگر فرض انفتاح باشد یا امکان توقف و احتیاط هست یا نیست. اما صورت انفتاح و امکان احتیاط و توقف سهم را به ادله ی توقف می دهیم چون فرض این است که امکان رفع جهل هست و ادله ی ترجیح هم که در این جا نمی آید چون فرض این است که هیچ کدام بر دیگری مزیت ندارد پس باید توقف کنیم تا به معصوم برسیم، احتیاط می کنیم تا واقعه روشن شود. اگر توقف و احتیاط هم ممکن نباشد روشن است که تخییر عقلی می آید البته همین جا که تخییر عقلی می آید احوط این است که آن را بگیرد که مطابق اصل یا مطابق یک قاعده است را بگیرد.

اما اگر فرض انسداد است. دو روایت متعادل، امکان رفع جهل هم نیست در این جا ایشان می گوید باید به سراغ قاعده برود و قاعده تخییر است البته ایشان می گوید این فرض از ادله ی اخبار علاجیه خارج است (یعنی داخل در اخبار تخییر است؟ شما که گفتید ادله ی تخییر ثابت نیست. ممکن است بگوییم اصلا داخل در اخبار علاجیه نیست که اگر اینطور باشد باید اصل تساقط باشد نه تخییر مگر این که بگوییم ایشان از کسانی است که قائل است اصل فارغ از اخبار هم تخییر است)

پس اخبار تخییر خداحافظ، می ماند اخبار توقف و ترجیح. در فرض تعادل که جای اخبار ترجیح نیست و خودش دو صورت دارد اگر امکان رفع جهل و امکان توقف و احتیاط باشد در این صورت باید توقف کند. اگر امکان رفع جهل باشد ولی عدم امکان احتیاط در این جا باید قائل به تخییر شویم. در فرض انسداد هم که اصلا از اخبار علاجیه خارج است و قائل به تخییر می شویم. یعنی در فرض تعادل دو صورت درست می کند و صورت اول را هم دو صورت می کند که مجموعا می شود سه قسم. قسم اول توقف و دو قسم بعد تخییر.

این تمام کلام در فرض تعادل متعارض ها اما فرض مهم، فرض رجحان است حالا رجحان را هرچه قبول کنیم (از طریق مقبوله جلو بیاییم، یا مرجحات غیر منصوصه را بپذیریم یا فقط دو مورد را بپذیریم). ایشان مثل فرض تعادل تقسیم می کند به فرض انفتاح و انسداد چنانکه فرض انفتاح را هم تقسیم می کند به امکان احتیاط و عدم امکان احتیاط (همان کاری که در فرض تعادل کرد).

در فرض رجحان و انسداد که نمی توانیم رفع جهل کنیم حجت دیگری هم نداریم که برای ما مشخص کند معتبر واقعی را از غیر آن؛ ایشان می فرماید باید اخذ به ذو المرجح کرد. اگر بپرسید چرا توقف نمی کنید(مخصوصا در فرضی که می شود توقف کرد) ایشان پاسخ می دهد چون دلیلی بر توقف نداریم. اگر بگویید روایات توقف می گوید: روایات توقف اختصاص دارد به فرض انفتاح.

اما در فرض رجحان و انفتاح باب علم و سؤال معصوم یا حجت معتبر: در این جا اگر احتیاط ممکن است مثل مسأله ای که عجله ای در عمل به آن نیست مثل تقسیم ارث در این جا هم می شود توقف کرد و عملا احتیاط کرد هم می شود اخذ به ذوالمرجح کرد چون هم دلیل توقف در این جا جریان دارد هم دلیل اخذ به ذو المرجح. طوری هم نیست که بگوییم حتما باید یکی را جاری کنیم. ایشان می گوید اگر شما روایات توقف را در این جا جاری نکنید و بگویید در مورد ذو الترجیح نیست پس کجا می خواهید جاری کنید؟ در غیر ذو الترجیح مورد خیلی کم است (در همین جا هست که ما از ایشان جدا می شویم) فحیث لا یمکن تخصیص اطلاق التوقف بغیر ذی الترجیح لقلة عدم وجود الترجیح پس ادله توقف را نمی توانید در این جا نیاورید و بگویید می بریم در فرض تعادل، ادله ی ذو الترجیح هم که می آید چون اگر نیاید پس کجا برود؟ فقط برود در فرض انسداد در حالی که یکی از ادله ی ترجیح که دلیل اصلی هم است یعنی مقبوله ی عمربن حنظله در فرض انفتاح است و لا یمکن تخصیص ادلة الترجیح بما اذا سد العلم بالحکم فی المسألة پس باید این هم بیاید. وقتی هر دو آمدند باید بگوییم اگر مقلدی بخواهد عمل کند مخیر است هر کدام را می خواهد عمل کند و اگر مجتهد باشد توقف را بگیرد و فتوا به توقف بدهد یا روایت ذوالترجیح را بگیرد و به ذوالترجیح فتوا بدهد. در این جا سؤال دوم مطرح می شود و آن این است که اخبار توقف می گوید فقط من و اخبار ترجیح می گوید فقط من پس چطور شما می گویید هر دو بیاید و مجتهد مخیر است هر کدام را خواست بگیرد؟ ایشان پاسخ می دهد خیر، کجا دلیل توقف دلالت می کند فقط من؟ کجا دلیل اخذ به ذو الترجیح می گوید فقط من؟ ان مقتضی ادلة الترجیح لیس الا حجیة ذی الترجیح لا وجوب العمل به این ذو الترجیح. یعنی ادله اخذ به ذو الترجیح جلو عمل به احتیاط را نمی گیرد و فرض این است که امکان احتیاط هست از آن طرف دلیلی که امر به توقف می کند می گوید: لیس مقتضی الامر بالتوقف هو الوجوب بل مفاده البعث الی التوقف و هو حجة علی  الوجوب ما لم تقم قرینة علی الجواز و در این جا اخذ به ذو المرجح قرینه بر جواز است.

می ماند یک صورت دیگر و آن هم صورت رجحان انفتاح و عدم امکان احتیاط: در این صورت می شود اخذ به ذو الترجیح کرد و می شود هم به دلیل توقف تمسک کرد منتهی در این جا فرض این است که نمی شود گفت اخذ به دلیل توقف کند و احتیاط کند در این جا باید بگوییم در عمل مخیر است. و اما فی ما لا یمکن فیه الاحتیاط فالظاهر هو التخییر بین التوقف و التخییر فی العمل و الاخذ بالترجیح.

در این جا می گوییم شما اصلا سراغ ادله ی توقف نروید و فقط اخذ به ذو الترجیح کنید. ایشان پاسخ می دهد پس موثقه ی سماعه را چه کنیم که میگفت توقف؟ می گوییم اختصاصش می دهیم به صورت امکان احتیاط. می گوید: موردش کم می شود. و ذلک لأنه لا یمکن حمل موثقة سماعة علی غیر ذی الترجیح و لا یمکن حمل دلیل الترجیح فی قبال توقف علی صورة امکان الاحتیاط.