در حل ابرمسأله‌ای چون تصدی زنان در مناصب مهم و کلیدی، دو نگاه به ادله و اسناد باب می‌توان داشت: رویکردی عمل‌گرایانه و غایت‌اندیش و رویکردی شکلی و اسمی: البته تفاوت این دو نگاه تاثیری در کم یا زیاد شدن ادله ندارد! بالاخره ادله و اسناد همان هاست که هست؛ لکن در برداشت از ادله و تفسیر آن‌ها، اثر دارد.

این نکته قبلا هم تذکر داده شد در ادامه مسأله هم تفاوت اثر این دو نگاه معلوم می‌شود. ما معتقدیم نگاه صحیح، همان رویکرد اول است.

از شعارهای تند، بی‌مبنا و احساسی طرفداران تفاوت‌های بنیادین زن و مرد با یکدیگر و منکران مطلق تفاوت که بگذریم، آن چه در خارج قابل انکار نیست، وجود برخی تفاوت‌ها بین این دو صنف از نوع انسان است. پرسشی که در این مجال رخ می‌نماید، توجه دقیق به تفاوت‌های واقعی (و نه موهوم!) و تکوینی بین این دو صنف است و تاثیر آن (یا مقدار تاثیر آن) در تشریع الاهی و در استنباط فقیه (به تفاوت تشریع و استنباط توجه شود). 

به عنوان مثال در آیه معروف به آیه «دَین» چنین آمده است:

• (...وَاسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِن رِّجالِکُمْ فَإِن لَّمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرَى)(بقره/۲۸۲)

مطابق دلالت این آیه، زن نسبت به مرد بیشتر در معرض فراموشی و اشتباه است، از این رو در مقام استشهاد و ادای شهادت حضور دو زن در کنار یک مرد اعتبار شده است. بنابر این تفاوتی در تکوین منشأ تفاوت در تشریع شده است. باید دید این نوع از تفاوت‌ها تا چه پایه‌‌ای می‌تواند در استنباط فقیه به کار آید، یا فقیه سهمی در این باره ندارد. نهایت این که در اجرا و موردی، تفصیل داده شود نه این که از تفاوت در تکوین ـ به صرف این تفاوت ـ تا وقتی مدلل به دلیل نیست به استنباط برسد. واضح است که گزینه صحیح و فنی، گزینه اخیر است. 

در مقدمات و مبانی سابق گفته شد که مسأله تصدی زنان باید در باکس و ذات خودش بررسی شود و اگر بناست با توجه به عوارض، لوازم و مقارنات بررسی شود، باید در مقام گفتگو و اصدار فتوا، لحاظ این گسست بشود. 

بحثي مطرح شد تحت اين عنوان: ملاحظه ي حكمت هاي بيروني (مصلحت انديشي) از گستره ي اختيارات فقيه خارج است. اشكال شد كه فقيه در وقتي كه مي خواهد يك مسأله اي كه جنس آن عقلي است، واقعه عقلي است، حكمي هم كه صادر مي كند حكمي است كه عقل مي تواند صاد ركند آيا در آن جا فقيه ملاحظه ي حكمت هاي بيروني، مصالح غالبي، مصالح دائمي، مصالح خالص، مصالح مشوب به ضرر و مفسده را نمي كند تا حكم به جواز يا وجوب بدهد؟ از آن طرف اگر بخواهد حكم به حرمت بدهد مفاسد را نمي بيند، بيرون را ملاحظه نمي كند حالا مفسده ي محض يا مفسده ي غالب مثل باب دفع افسد به فاسد و بعد حكم به حرمت بكند و بعد هم از طريق قاعده ي ملازمه به حكم شارع  برسد؟

مسائلي كه در فقه استنباط مي كنيم گاهي قضاياي عقلي است و از طريق ادراك عقل جلو مي رويم و تا آخر هم جلو مي رويم مثلا مرحوم آقاي خويي (معروف است كه ايشان ادراك عقل را قبول ندارد و در محاضرات مي فرمايد : كل ما حكم به العقل كبرايي است كه صغري ندارد) در مباني تكملة المنهاج در اوائل كتاب مي فرمايد: القضا واجب كفائي (يك فتوا مي دهد و مي گويد اولا واجب است و ثانيا واجب كفايي است، چرا واجب است) لتوقف حفظ النظام عليه (نظام به معناي رژيم و حكومت نيست بلكه به معناي نظام نوع انساني چه نظام مادي و چه نظام معنوي آن اگر قضاوت نباشد هم نظم اجتماعي مردم به هم مي خورد، دزدي زياد مي شود، تجاوز زياد مي شود، غارت زياد مي شود، مردم احساس امنيت نمي كنند اين ها نظام مادي، دين مردم ضعيف مي شود، مردم حرام خوار مي شوند، قيامت فراموش مي شود اين ها هم نظام معنوي پس حفظ نظام مادي و معنوي متوقف بر قضاوت است) در اين جا ايشان نه به آيه تمسك مي كند، نه به روايت، نه به اجماع و نه به ضرورت فقه. در اين جا كه فقيه دنبال فتوا دادن در يك مسأله ي عقلي است در اين گونه قضايا وضعيت فرق مي كند با جايي كه مي خواهيم يك قضيه اي را از طريق آيه و روايت حل كنيم. تفاوتش اين است كه در قضاياي عقلي مبنا و دليل (سند) و موضوع كه حكم بر روي آن بار مي شود يكي است. مبنا وقتي مي گوييم يعني همان جهت اصلي حكم، آن مصلحت آن مفسده و چون قضيه عقلي است عقل آن را درك مي كند. دليل هماني است كه به ظاهر استدلال مي كنيم و موضوع هم هماني است كه مي آوريم و بعد حكم را بار مي كنيم. در اين مثال آقاي خويي «القضا» مي شود موضوع، «واجب كفايي» مي شود محمول، مبناي اين حكم «حفظ نظام» است در واقع چون حفظ نظام واجب است قضاوت شده واجب پس مبنا لزوم حفظ نظام است يعني مصلحت اين است، اگر بپرسند براي چه قضا واجب است پاسخ مي دهيم چون حفظ نظام واجب است دليل هم كه همين است، مصلحت زيرين (به تعبير يكي از حقوق دانان) هماني كه سني ها مي گويند مناط، ملاك، مصالح، مفاسد اين مبنا است، دليل هم همين است، موضوع هم همين است يعني كسي كه مي گويد: القضا واجب لتوقف حفظ النظام عليه در واقع مي گويد حفظ النظام واجب و با قضا نظام حفظ مي شود پس قضا واجب است وگرنه آن چه كه در واقع واجب است حفظ نظام است به همين خاطر اگر يك آرمان شهري درست شد كه اگر دادگاه نباشد، شكايت نباشد مردم فرهنگشان بالا رفته است در آن شهر قضا ديگر واجب نخواهد بود چون آن چه اصل بود حفظ نظام بود. در قضاياي عقلي درست است كه موضوع يك چيز خاصي است اما آن بماهوهو موضوعيت براي وجوب ندارد بلكه آن مناط است كه موضوعيت دارد. اگر ما گفتيم احترام به قوانين حكومت ها حتي حكومت هاي جور (البته قوانيني كه خلاف شرع نباشد) رعايت قوانين لازم است به خاطر حفظ نظام (كه ما هم قبول داريم و در فقه و مصلحت آورده ايم) اين در واقع به معناي اين است كه حفظ نظام واجب است منتهي حفظ نظام با احترام به قوانين و رعايت قوانين حفظ مي شود لذا اين واجب است. چنانكه اگر بپرسند به چه دليل بايد مراعات كنيم قوانين كشورها و دولت ها را؟ مي گوييم به خاطر حفظ نظام پس اين مي شود مبنا، به چه مصلحتي؟ به مصلحت حفظ نظام. درست است كه گفته ايم رعايت قوانين لازم است (رعايت قوانين را موضوع قرار داده ايم) ولي در واقع موضوع اصلي همان مبنا است.

در حقوق موضوعه، آن هايي كه كاري به نصي از طرف خدا و پيغمبر و امام ندارند معمولا هماني كه مبنا است موضوع هم است، دليل هم است. يعني مثلا يك متفكري مي گويد چرا ما بايد مالكيت فكري را قبول كنيم؟ چرا بايد حق آثار را بدهيم به مؤلفين و پديد آورندگان؟ يك مبنا درست مي كند و مي گويد بر اساس اين مبنا و تا آخر هم بر اساس همان مبنا پيش مي رود. يعني اين طور نيست كه يك مبنا باشد و يك دليل، يك طرفش قرآن و وسائل باشد و طرف ديگر مصلحت سنجي و ... پس آن ها مبنايشان، دليلشان و موضوعشان يكي است. در قضاياي عقلي اينطور است. در قضاياي عقلي مبنا، دليل (سند) و موضوع يكي است و حركت از طريق ادراك عقل به كشف حكم شرعي است نظير عرف رائج در حقوق موضوعه. البته در اينجا ما فقيه را آزاد مي گذاريم و مي گوييم بنشين فكر كن، مصلحت سنجي كن حالا كساني كه مي گويند قانون ملازمه درست نيست، فقيه به مصالح و مفاسد نمي رسد در همين جا بايد اين را از دستشان بگيرند، اشعري وار بايد كنار برود. ولي اگر كسي بپذيرد بايد بنشيند مصلحت سنجي كند تا آخر اما بحث جلسه ي قبل ما در اين جا نبود، قضاياي عقلي نبود، بحث ما نوع مواردي است كه فقها بر اساس همان روش معهود يك مسأله اي را مطرح مي كنند كه خيلي از اوقات عقلي نيست يا عقل به جزئياتش راه ندارد بعد اين مسأله را مي خواهند از طريق نصوص حل كنند، خيلي از اوقات در نصوص چيزي پيدا نمي كنند مي آيند در خارج نگاه مي كنند، حكمت هاي غالب را در خارج نگاه مي كنند و آن را لحاظ مي كنند و بر اساسش حكم صادر مي كنند و اين حكم را به خود آن پديده نسبت مي دهند مثلا آقا تصدي زنان را مطرح مي كند همانطوري كه مسائل ديگر را مطرح مي كند و بعد در سخنراني اش يا در كتابش مي نويسد: زن نبايد متصدي قضاوت شود. زن نبايد متصدي تقليد شود چرا؟ نه آيه نه روايت و نه مي گويد من مسأله را عقلي مي كنم و از طريق ملازمه عقلي جلو مي روم هيچ كدام بلكه چون با تحجب و تستر منافات دارد. در اينجا موضوع تصدي زنان است، محمول حرام، باطل است، دليل همين وجه غالب يا آيه يا روايت (در جايي كه آيه يا روايتي وجود داشته باشد مثل الرجال قوامون علي النساء ...) مبنا هم همان مصلحت زيرين كه معمولا فقها هيچ كار ندارند و ناراحت مي شوند كسي بخواهد به دنبال آن برود و مي گويند بشر عقلش نمي رسد. بحث ما بر سر اين موارد بود و الا اگر كسي بگويد من مي خواهم مسأله ي تصدي زنان را از طريق عقل بررسي كنم؛ مي گوييم بسيار خب مسأله را عقلي كن و از طريق عقل جلو برو و به لوازمش هم ملتزم بشو. دليل چي است، موضوع چي است، مبنا چي است؟ در آن جا بايد آن چه كه به عنوان دليل و مبنا گفته مي شود درست باشد و در آن صورت ديگر غالب هم به درد نمي خورد. لذا تصدي زن اگر فحشا به بار بياور حرام مي شود و الا نه؛ غير تصدي زن مثلا اگر تصدي مرد فحشا به بار بياورد او هم حرام است و مسأله موردي و شخصي مي شود كه مجتهد باید در مورد فتوا بدهد. بنابراين نتيجه مي گيريم كه آنچه كه ما گفتيم فقيه نمي تواند ملاحظه ي حكمت ها را بكند منافاتي با مواردي كه در قضاياي عقلي استصلاح و استفساد مي كند، ندارد.

ما در بحث عدالت داشتيم شايد در بحث قبل از عدالت هم داشتيم كه رويكرد فقيه اگر در عموم مسائل شريعت، مسائل سياسي، اجتماعي، حكومتي (غير از مسائل تعبدي محض) اين نكات خيلي مهم است كه فقيه رويكردش عملگرايانه باشد به اين معنا كه بيشتر خارج را نگاه كند وقتي مي خواهد مسأله اي را حل كند و بررسي كند، رويكرد غايت گرايانه، غايت انديشانه يا رويكرد اسمي، اسم گرايانه، شكلي يعني مثلا برايش مهم نباشد كه در قضاوت چطور بينديشد كه اين قضاوت خوب انجام شود. هم عدالت برقرار بشود و هم فصل خصومت بشود، بيشتر به دنبال اين باشد كه چه كسي پشت ميز بايد بنشيند و چه صفاتي بايد داشته باشد؟ اگر رويكردش اول باشد صفات را هم با همان عملگرايانه مي سنجد در حالي كه اگر دوم باشد كشيده مي شود به يك حالت هاي شكلي. من نمي خواهم با بیان اين دو رويكرد دليلي اضافه مي كند يا كم مي كند به هر حال ادله ي ما همين هايي هست كه هست اما نگاه فقيه، رويكرد فقيه، گفتمان فقيه وقتي عملگرايانه باشد يك طور از ادله و اسناد برداشت مي كند گاهي از گستره اش تفاوت معلوم مي شود، وقتي رويكرد اسمي داشته باشد خيلي كاري به نتيجه ندارد، يك اطلاقاتي مي گيرد كه درست نيست (ما تعبير مي كرديم به اطلاقات اتوبوسي).

رويكرد ما رويكرد عملگرايانه است (اين الفاظي كه ما به كار مي بريم گاهي به خاطر اين كه در فضاهاي غير فقهي يك بارهايي دارد، مثلا گاهي برخي وقتي تعبير به عملگرايانه منظورشان اين است كه ما كاري به سند نداريم و آنچه براي ما مهم است وضعيت خارج است لذا اين تعبيرهاي ما باعث ناراحتي برخي از افراد داخل حوزه مي شود در حالي كه ما مرادمان آن معاني نيست و من كه مي گويم رويكرد ما عملگرايانه است نمي خواهيم اين رويكرد را در مقابل اسناد قرار دهيم بلكه مي خواهم بگويم اسناد همان اسناد، ادله همان ادله ولي آنها را با اين رويكرد بايد فهم كنيم)

اين نكته خودش يك پايان نامه است و آنچه ما مي گوييم تنها يك شروع است. شكي نيست كه يك تفاوت هايي بين جنس زن و جنس مرد وجود دارد (بگذريم از برخي شعارهاي تند و بي مبناي زن گرايانه كه مي گويند هيچ تفاوتي نيست بلكه جنس زن فضيلت دارد يا از آن طرف برخي از ديدگاه هاي غلط كه مي گفتند الانسان هو الذكر) حتي نمي خواهيم در اين تفاوت افراط كنيم. يك جايي مي خواندم كه علت اين كه شهادت زن نصف مرد است اين است كه مغز زن را باز كرده اند و متوجه شده اند كه مغز او نصف مغز مرد است. حالا اين چقدر مي تواند درست باشد و مبنا دارد و متخصصين تأييد مي كنند محل بحث است ولي به هر حال تفاوت هايي وجود دارد حتي در دنياي امروز كه اصلا بحث جنسيت مطرح نيست ولي عملا مي بينيم برخي از كارها را مردها سكان دارش هستند چنانكه برخي از كارها را زن ها سكان دارش هستند. آیا ما در دنيا به همان مقدار كه رئيس جمهور مرد داريم رئيس جمهور زن هم داريم؟ همان قدر وكيلان و سياستمداران زن داريم كه وكيلان و سياستمداران مرد داريم؟ در حالي كه در اين دنيا بحث اسلام و فقه و رساله هم نبوده است و فقها هم حاكم نيستند.

نكته اي كه هست و هو المهم اين است كه آيا اين تفاوت ها در تشريع الهي اثر مي گذارد؟ لذا در اين جا يك سؤال مطرح مي شود كه: چقدر بين تكوين و تشريع رابطه است؟ اين بحث خيلي بحث مهمي است. اگر رابطه هست خود شارع چقدر ملاحظه مي كند؟ آيا فقيه هم حق ملاحظه دارد يا نه؟ اگر يك جايي شارع مقدس كه همه چيز به دست خودش است از اين تفاوت استفاده كرد ما هم بگوييم پس ما هم از آن استفاده مي كنيم. اگر چند نفر گفتند مغز زن نصف مغز مرد است ما هم احكام بر آن بار كنيم (احكامي كه دليل ندارد و الا اگر دليل داشته باشد كه قبول مي كنيم).