یکی از مسائل مهم در کتاب القضا در بحث های امروزه که قضات در کشورهای اسلامی بر اساس قانون قضاوت می کنند این است که اگر نظر شخص قاضی (نظر اجتهادی اش یا نظری که از تقلید در اختیار دارد) لذا ما گفتیم نظر حجت بر قاضی اگر با قانون ناهمسویی داشت چه می شود و حکم چیست؟ کشاکش حجت بر قاضی با قانون. قانون تقسیم ارث را یک طور می گوید، نظر این آقا هم چیز دیگری است، پرونده هم به دست این آقا آمده است. گاهی هم کشاکش نظر رهبری با نظر حجت بر قاضی یا کشاکش نظر رهبری با قانون است ولی عمده مسأله همان است لذا ما بحث دوم را از صحنه حذف می کنیم و می رویم سراغ بحث اول یعنی کشاکش حجت بر قاضی با قانون. البته این مسأله در قدیم هم می شد مطرح بشود به این معنا که مترافعین از آقایی تقلید می کنند که نظرش غیر از قاضی است و فرض هم این است که قاضی خودش مجتهد و صاحب نظر است. ولی قدیم چون خیلی تقلید مطرح نبوده است و مردم هم نزد روحانی محل می رفتند و روحانی ها هم یا مجتهد بودند یا مدعی اجتهاد بودند و قضاوت می کردند و تمام می شد ولی بحث علمی غیر از این است که ما توجه نکنیم. ما الآن هزاران قاضی داریم و عموما هم مأذون هستند بر روی آن تصوری که در جمهوری اسلامی که این ها باید نصب شوند. البته ما نصب را قبول نکردیم و گفتیم اگر اجتهاد شرط است غیر مجتهد نمی تواند و اگر هم غیر مجتهد می تواند پس خداوند به او اجازه داده  است و نیاز به نصب ندارد ولی آن نصبی که ما رد کردیم غیر از این نصب هایی است که امروزه از طریق قوه ی قضائیه انجام می شود. پس ما الآن هزاران قاضی داریم که این ها یا مجتهد هستند یا مقلد هستند و خیلی از اوقات نظر خود این ها یا نظر مقلدشان با قانون هماهنگ نیست اما پرونده ها زیر دست این ها می آید؛ آیا این ها می توانند بگویند ما کاری به نظر خودمان نداریم، قانون هر چه گفته است ما طبق آن عمل می کنیم؟ ما بر اساس فقه امامیه صحبت می کنیم اما بر اساس فقه غیر امامیه ممکن است بگوییم نه قانونش درست است، نه فقه خود قاضی درست است حتی اگر نظرش هم نظر فقه امامی باشد ممکن است در فرایند اشتباه کرده باشد و مثلا بر اساس قیاس جلو رفته باشد و به این نتیجه رسیده باشد ولی در همان جاهم این بحث وجود دارد که آیا یک قاضی سنی می توان آن چه را غیر ما انزل الله می بیند حکم کند یا باید بر اساس معتقدات خودش حکم کند؟

اولین تعین و موردی که به درد ما می خورد اصل 167 قانون اساسی است که خیلی در اطرافش گفتگو شده تا به این شکل تصویب شده است. به هر حال مجلس خبرگان قانون اساسی بزرگانی از مجتهدین و مراجع فعلی و حقوقدانان و فرهیختگان علمی کشور بودند و این قانون شده حاصل مذاکره ی آن ها. قانون اساسی مشکلاتی دارد و هرچه زمان می گذرد برخی از مشکلاتش خودش را نشان می دهد اما قانون محترمی هم هست و نباید تصور کرد که چند نفر جمع شده اند و ناپخته و با عجله مطالبی را نوشته اند. قطعا بی اشکال نیست و اشکالاتی دارد اما این ها معنایش این نیست که قانون، قانون وزینی نباشد. این نگاه در برخی از حوزویان نیست. این اصل این طور می گوید:

« قاضی موظف است (کاری ندارد که این قاضی مقلد چه کسی است و نظر خودش چیست) کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید.» یعنی اول قانون، اگر در قانون حکم واقعه نیامده بود مثل این که یک حادثه ای واقع شده است که حکمش در قانون نیست باید قاضی استناد کند به منابع معتبر اسلامی ظاهرا مراد از منابع معتبر اسلامی آیات و روایات است و فتاوا نیست چون بعد دارد یا فتاوای معتبر پس قاضی باید با استناد به آیات و روایات (البته باید فرض جایی باشد که قاضی بتواند استخراج کند و اجتهاد داشته باشد یا لا اقل اجتهادی که اگر مسأله ی ساده ای از منابع استخراج کند) یا استفتاء کند البته نه از هر شخصی بلکه از فتوای معتبر استفاده کند و نمی تواند به طرفین دعوا بگوید درست است که من قاضی هستم ولی در قانون حکم دعوای شما نیامده است و لذا من حکم صادر نمی کنم. لذا در ادامه آمده است: و نمی تواند به بهانه ی سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

این اصل فخیم سه مطلب داشت.

1ـ قاضی طبق قانون باید حکم کند.

2ـ اگر نبود با استناد به منابع معتبر یا فتاوای معتبر حکم مسأله را استخراج کند

3ـ حق عدم رسیدگی ندارد.

به قدری در اطراف این اصل بحث شده است که نگو و نپرس. حق هم داشته اند کسانی که بحث می کنند چون قانون علی رغم این که خیلی روشن است اما ابهام هم در سراسر وجودش هست. یکی همین منابع معتبر اسلامی، من گفتم آیات و روایات، معتبر را چه کسی باید تعیین کند؟ مقدارش، کیفیتش؟ حال اگر یکی به نصوص مبین مقاصد تمسک کند یا اگر یکی به مذاق شریعت تمسک کند یکی به عقل تمسک کند، معتبر است یا نه؟ فتاوای معتبر یعنی چه؟ در یک زمان ممکن است بیست مرجع تقلید داشته باشیم، این فتاوای معتبر یعنی فتاوای چه کسانی؟ آیا فتاوای کسانی که جامعه ی مدرسین معرفی می کنند (از باب مثال)؟ اگر بگوییم منظور کسانی است که مقلد دارند، حال اگر كسي باشد كه نظر دارد، خيلي هم كار كرده ولي رساله نمي دهد، نظرات دقيقي هم دارد، خواص هم سراغش مي روند ولي رساله نمي دهد، قاعدتا اين هم بايد جزو فتاواي معتبر باشد. چنانكه مي گويد قاضي نمي تواند از رسيدگي خودداري كند اما پيش بيني نكرده كه اين ترك فعل چه عاقبتي دارد، در آخرت بگوييم عذاب مي شود چون ترك واجب كرده است البته اگر بگوييم واجب كفايي است و ديگران انجام دهند كه روي زمين نماند براي چه در آخرت عقاب شود ولي ما كاري به آخرت نداريم. اما در بحث كيفر دنيوي يا آثار وضعي آيا اثر وضعي دارد؟ اگر به خاطر خودداري قاضي، دعوا ادامه پيدا كرد و خوني ريخته شد، در اين جا آيا قاضي به عنوان يك مجرم با او برخورد مي كند يا نه كه قانون اشاره اي نكرده است. ممكن است آقايان بگويند ما قانون اساسي نوشته ايم و معمولا قانون اساسي را قوانين جانبي تفسير و توضيح مي دهند. از همه ي اين ها مهم تر بند اول است كه هيچ ابهامي هم ندارد (قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد (يعني بيابد و بر طبقش حكم كند). حال اگر قاضي خودش نظري برخلاف آن حكم داشته باشد چه مي شود؟ قانون اساسي مي گويد بايد طبق قانون حكم كند و در اكثر موارد هم قانون وجود دارد؛ اما اين چه برهاني دارد؟ پس درست است كه ما از قانون اساسي استفاده مي كنيم كه قانون مقدم است اما دليلي برايش بيان نشده است.

تتبع

برخي گفته اند كه همين قاضي كه مي خواهد قضاوت كند (البته فرض اين افراد قاضي غير مجتهد و منصوب از طرف حكومت براي قضاوت است) گفته اند اگر فرض را بر اين بگذاريم كه همين قاضي به قطع يا به اجتهاد (گاهي اجتهاد قطع نمي آورد) يا حتي از طريق تقليد قاضي به اين نتيجه رسيده باشد كه وجود قانون مدون در امر قضا لازم است و الا هرج و مرج مي شود و وحدت رويه از بين مي رود مخصوصا در كشوري كه نوع قضاتش مأذون هستند و مجتهد نيستند و هر كسي از كسي تقليد مي كند علاوه بر اين كه اگر مجتهد هم باشند مجتهدها مختلف مي شوند. اگر قاضي به اين نتيجه رسيده باشد كه قانون لازم است، قانون هم نمي تواند متعدد باشد، آيا به اين نتيجه نمي رسد كه بايد قانون را بر نظر خودش و بر حجت خودش مقدم كند؟ ضمنا اين قانون از مجاري قانون گزاري گذشته است و حكم حاكم هم پشت آن است. كسي كه در راس هرم قدرت قرار دارد (فقيه) قانون را پذيرفته است (حال يا خودش هم در تصويب قانون بوده و يا اگر هم خودش نبوده است بالاخره زير نظر او كارها انجام مي شود) در واقع قانون حكم حاكم است و وقتي كه حكم شد بر فتواي مرجع مقدم است. ضمنا اين آقا را نصب نكرده اند كه نظر خودش را در پرونده ها بيان كند بلكه او را قرار داده اند كه مطابق قانون نظر بدهد و اگر بخواهد از اين مسير تخلف كند صلاحيت براي قضاوت را ندارد.

فثبت تقدم قانون بر حجت بر قاضي در قضاوت.

البته يك استثنا هم دارد و آن در جايي است كه قاضي مرجع تقليد است و مي گويد اين حكمي كه حاكم كرده و در قانون آمده است قطعا خلاف شرع است، در اين جا اين قاضي نمي تواند حكم كند و من اضافه مي كنم: اگر قاضي در اين مسأله كار كرده و به يقين رسيده است كه اين قانون غلط است در اين جا حق ندارد رسيدگي كند. در اين جا بايد قلم را زمين بگذارد و پرونده را به قاضي ديگري بسپارد.

الحمد لله رب العالمین