گفته شد در فرضي كه قاضي در عدالت شهود شك دارد بايد تحقيق كند و حق اين كه اصدار رأي قضايي كند ندارد.

ديروز گفته شد شيخ طوسي، شيخ مفيد و اسكافي كه گفته اند اگر شك هم داريد، اگر مسلمان بود، اگر مؤمن بود كافي است روي اين مبنا است كه الاسلام هي العدالة منتهي من قيد همراه با عدم ظهور فسق را نياوردم ولي منظور همين است يعني اين ها مي گويند اسلام به اضافه ي عدم ظهور فسق كافي است ولو شما با او معاشرت نداشته ايد و نه او را مي شناسيد. البته برخي همين قيد را هم نمي آورند و مي گويند اصل بر عدالت است و همين كه مسلمان است، همين كه مؤمن شد در زمره ي عدول مي آيد.  

به نظر ما در اين كه رأي قضايي در فرض جهل درست نيست شكي نيست به همان ادله اي كه ديروز گفتيم اما يك نكته هست و آن اين كه سبك كردن يا سنگين كردن فرآيند استنباط در بحث ما خيلي اثر دارد به عبارت ديگر بين علما در فرآيند اثبات جرم يا نفي جرم (تشكيل پرونده) كه چه شرائطي است و اگر يك شرطي معتبر است معنايش چیست اختلاف است. مثلا اگر كسي گفت در شهود بايد تعدد (دو يا چهار نفر بودن)، جنسيت خاص (مرد بودن) و عدالت (به معناي ترك كبيره، انجام واجبات و عدم اصرار بر صغيره) باشد از آن طرف هم بگوييم عدالت هم به نفس مسلمان بودن، به نفس حسن ظاهر فايده ندارد، حسن ظاهري كه كاشف از ملكه ي باطن باشد اين را بگوييم (راجع به راه احراز عدالت و حكم به عدالت بحث است، برخي به نحوي مي گفتند گويا تعبدي است مثل همين نفس اسلام و عدم ظهور فسق حكم به عدالت مي كنيم و عدالت هم به همين معناي ترك گناه و انجام واجب مي گيريم، اين بيشتر به تعبد مي آيد)

پس اگر كسي از يك طرف شرائط شاهد را سنگين كند و از طرف ديگر عدالت را مضيق معنا كند، از طرف ديگر راه اثبات را هم سخت بگيرد، در اين جا خيلي كار براي قاضي سخت مي شود كه به اطمينان برسد. خيلي از اوقات كارشناس (كارشناس حكم شاهد را دارد) نه عدد دارد، نه جنسيت در آن مراعات شده است و نه عدالت، در اين جا قضاوت براي قاضي خيلي سخت مي شود و نمي تواند قضاوت كند. اما اگر آمديم يك انفتاح هايي را قائل شديم مثلا اگر گفتيم نه جنسيت نه تعدد و نه عدالت به اين معنا شرط است، عدالت عرصه اي شرط است يعني عدالت در كار خودش، عدالت شاهد اين است كه دروغ نگويد، ساده و ديوانه وار نباشد، فريبش ندهند، اينقدر تعهد داشته باشد كه اگر نديده است و فقط شنيده است بگويد شنيده است و نگويد ديده ام، ولي اين كه حجابش را چطور مراعات مي كند، نمازش را مي خواند يا نمي خواند، روزه هايش را مي گيرد يا نمي گيرد و ... بگوييم اين ها شرط شاهد براي پرونده نيست. اگر اين انفتاح ها را قائل شديم، البته نمي خواهيم بگوييم بايد رها كنيم بلكه مي خواهيم بگوييم بايد پايه را وثوق به گفته ي شاهد قرار دهيم، اگر اين حرف را زديم خيلي از اوقات قاضي به اطمينان مي رسد لذا در بحثي كه صاحب جواهر داشت و صاحب شرايع به اين بزرگان مي گوييم اصلا عدالت شرط نيست كه بعد شما بگوييد اگر شك داشت چه بايد بكند. البته نهايي كردن اين بحث براي زماني است كه برويم در كتاب شهادات و آيين دادرسي، اگر اين حرف را بزنيم خيلي انفتاح حاصل مي شود و قاضي به راحتي در بسياري از موارد مي تواند قضاوت كند. نمي شود سخت گيري كرد. ما نمي خواهيم غير منضبط حرف بزنيم ولي اين سختگيري ها در فرايند اثبات دعوا و جرم گاه به تعطيلي كشيده مي شود، قوه ي قضائيه فشل مي شود. آقايان كه اينقدر بر روي اين شرائط تأكيد مي كنند ولي در جمهوري اسلامي نمي توانند آن ها را پياده كنند. قانون مصوب سال 70 راجع به بخش كارشناس، تعددش، جنسيتش چون متأثر از تحرير بود و تحرير هم اين شرائط را دارد معركه اي شده بود و تا سال 92 هم كشيده شد ولي ظاهرا در سال 92 بسياري از موارد اصلاح شده است.

فقيه بايد روي مرز اعتدال بايستد، يعني طوري نباشد كه باب تسامح باز شود. در روايت آمده است: يا علقمه لو لم تقبل شهادة المقترفين للذنوب لما قبلت الا شهادة الانبياء و الاوصياء البته قدري مبالغه در اين حديث وجود دارد، امام مي خواهند بفرمايند نبايد سخت گرفت و البته از آن طرف مي دانيم نبايد آسان هم گرفت.

گفتيم در مسأله سخت گرفتن و آسان گرفتن اثر دارد.

امروزي ها يك بحثي است در اثبات دعوا در آيين دادرسي كه آيا ما بايد دو سياست داشته باشيم، يك سياست در امور كيفري، يك سياست در امور حقوقي، مدني چه از نظر اجرا و چه از نظر تقنين يا اين كه ادله ي اثبات دعوا فرق نمي كند، در مسائل مدني و حقوقي باشد يا كيفري باشد. در حقوق مردم باشد يا حق الله باشد، اين را مسلم نگيريد كه فرقي ندارد و مثلا اقرار اقرار است و فرقي نمي كند كه در امور حقوقي باشد يا در امور كيفري. گاهي اين بحث را به نحو ديگري مطرح مي كنند و مي گويند سياست افتراقي، مثلا مي گويند نسبت به كارگزاران نظام يك طور بايد رفتار قضايي شود و نسبت به غير كارگزاران نظام يك طور ديگر. در كارگزار نظام ممكن است اصل صحت جاري نكنيم يا حتي جواز تفتيش داشته باشيم يعني قاضي حق داشته باشد ورود كند براي كشف جرم ولي در غير كارگزار نظام حق نداشته باشد ورود كند براي كشف جرم؛ اين ها بحث هايي است كه اگر كتاب شهادات را شروع كرديم و رفتيم سراغ بحث هاي آيين دادرسي اين ها را بايد دنبال كنيم.

سؤال كننده در سؤال اول پرسيده بود: عدالت شهود، فرماندهان، مأموران پاسگاه، كارشناسان هميشه قابليت احراز ندارد ولي قانون مي گويد پرونده كه تشكيل شد از پاسگاه، از كلانتري يا ... كه پرونده درست شد و نزد تو آمد تو بايد قضاوت كني گويا قانون گفته كه اصل بر درست بودن اين ها است. پاسخ اين پرسش اين بود كه معيار حسن ظاهر است فرمانده كلانتري، حسن ظاهر مأمور پاسگاه، حسن ظاهر كارشناس البته حسن ظاهري كه كاشف از ملكه ي باطن باشد، منظور از ملكه يعني عدالت ملكه ي ترك گناه و ... و همين اندازه كه افراد معاشر با او (مثلا فرمانده كلانتري و ...) بگويند خلاف شرع نديده ايم كافي است و بعد ايشان فرمود يك راه ديگر هم هست و آن اين كه گاهي يك اموري به هم دست مي دهد كه قاضي علم پيدا مي كند، در اين جا مستندش علمش هست لذا اگر گفتيم علم قاضي معتبر است مستند به علم است نه مستند به شهود.

به نظر ما اين پاسخ حداقل سه اشكال دارد چون برخي از اشكال ها مبنوي است كه من نمي آورم.

اولين اشكال اين است كه شما مي گوييد معيار حسن ظاهر است كه كاشف از ملكه ي باطن باشد. اگر حسن ظاهر بايد كاشف از ملكه ي باطن باشد پس معيار همان ملكه ي باطن است منتهي راه كشفش حسن ظاهر است و نبايد بگوييد معيار حسن ظاهر است؛ بايد بگوييد معيار اين است كه اين شخص ملكه ي عدالت را داشته باشد و راه كشف ملكه، حسن ظاهر است.

اشكال دوم اين است كه همين مقدار كه افراد معاشر با شخص بگويند گناهي نديده ايم كافي است، آيا خود اين مطلب موضوعيت دارد يا اين هم بايد كاشفيت داشته باشد؟ اگر بگوييد اين هم بايد كاشف از ملكه باشد همان اشكال قبلي در اين جا هم هست پس علي اي حال ملكه معيار است و يك راه كشف اين ملكه حسن ظاهر است، راه ديگرش اين است كه اطرافيان بگويند از او گناهي نديده ايم. اگر هم مي خواهيد بگويد در اين جا همين حرف اطرافيان كفايت مي كند و خودش موضوعيت دارد اين مطلب دليل ندارد و بر عكس دليل بر خلافش داريم.

اشكال سوم اين است كه سؤال كننده گفته بود مطلبي بفرماييد كه بتوانيم عملا از آن استفاده كنيم؛ آيا در اين جا قضات ما عملا مي توانند از حرف شما استفاده كنند؟ قاضي در دادگاه نشسته است و از محله اي ديگر در كلانتري پرونده اي تشكيل مي شود و زير دست قاضي مي آيد و اين قاضي نه كساني كه اين پرونده را تشكيل داده اند را ديده است نه حسن ظاهرشان را ديده است نه افرادي كه معاشر با آن ها است را ديده است. آن كه اغلب است اين است كه قاضي يك جايي نشسته است و ضابطين قضايي در جايي ديگر نشسته اند لذا اين پاسخ نمي تواند كار سؤال كننده را درست كند. بله اگر مرجع بخواهد فارغ از اين سؤال فتوا بدهد مي تواند در رساله البته دقيق بنويسد ولي فتوا با پاسخ به سؤالي كه مورد ابتلا است و سؤال كننده مي خواهد راه حل مشكلش را با اين سؤال متوجه بشود متفاوت است.

الحمد لله رب العالمين