دومین مسأله ای که در این مجال مطرح است عبارت می باشد از اینکه آیا می توان از مجتهد میت تقلید کرد یا در مرجع تقلید حیات شرط است؟ این مسأله کاربرد فراوانی دارد مخصوصاً گاهی گفته می شود که مراجع گذشته بعضاً از مراجع حال اعلم بودند [هرچند این مطلب کلامی است به غایت مبتلا به حجاب معاصرت] علت انتخاب این مسأله این است که بحث های اصولی خوبی دارد، آخوند آن را به عنوان آخرین مسأله در کفایه مطرح می کند ولی ورود خوبی به آن ندارد زیرا تعبیر به اشتراط حیات در مفتی نموده است خب می توان به ایشان گفت که معلوم است مفتی باید زنده باشد و نمی تواند مرده باشد البته منظور ایشان مفتی مقلَد است لذا ما عنوان مرجع تقلید را آوردیم. 

معروف بین اصحاب امامیه اشتراط حیات است فرقی هم بین تقلید ابتدایی و استمراری نیست و این دیدگاه علی رغم اینکه امروزه غیر معروف است در گذشته معروف بوده است و ای کاش به این معروفی باقی می ماند. عامه قائل به عدم اشتراط هستند، آخوند می فرماید : اخباریون از شیعه هم همین را برگزیده اند چنانکه برخی از مجتهدان شیعه همچون میرزای قمی حیات را شرط ندانسته اند [چه در شروع تقلید و چه در ادامه تقلید.] 

نکته ای که اینجا ذهن را آزار می دهد این است که اخباریون اصلاً نظام تقلید را قبول ندارند لذا ناچار به توجیه هستیم؛ بله اخباری ها تقلید را قبول ندارند و این مطلب یکی از شاخصه های اصلی آن هاست که قائل به حرمت تقلید و وجوب عینی اجتهاد هستند اما گاهی بحثی بین خودشان می شد که اگر راوی نقل به معنا کرد و بعد از دنیا رفت آیا می توان به روایت او اخذ کرد؟ می گفتند بله چه اشکالی دارد، این را قبول داشتند ولی این اجتهادات ما که از دانش اصول فقه بهره می برد را نمی پذیرفتند و این نقل به معنا بدون اعمال قواعد اصولی اجتهاد نیست و نقل به معنا خیلی بسیط بوده است مثلاً «می شود» تبدیل به «است» شود. پس ای کاش آقای آخوند این مطلب را به اخباریون نسبت نمی داد تا ناچار به این توجیه نمی شدیم.

بنابراین معروف بین امامیه این است که مرجع باید زنده باشد، عامه و بعضی از مجتهدین شیعه می گویند لازم نیست البته در این بین تفاصیلی هم وجود دارد مانند تفصیل بین بقای بر تقلید و شروع آن که خیلی معروف است یا تفصیل بین اینکه اگر فتوای فقها، نقل روایت از جانب آن ها باشد مانند فتاوای صدوق از ایشان می پذیریم ولی اگر اهل استنباط و اعمال قواعد بودند مانند سید مرتضی و شیخ طوسی دیگر نمی توان از ایشان تقلید کرد و برخی از تفصیلات دیگر که در حواشی عروه الوثقی ذکر شده است. [مانند اینکه اگر مجتهد گذشته اعلم یا محتمل الاعلمیه بود، می توان در خود مسأله بقا بر تقلید باقی ماند؛ گاهی هم تفصیل در تفصیل است مثلاً تقلید ابتدایی جایز نیست ودر مورد بقا بر تقلید اگر فقیه میت اعلم است باید از او تقلید کرد و اگر مجتهد زنده اعلم است باید از او تقلید نمود و اگر هم شک شد باید از میت تقلید کند.] پس در مسأله اختلاف است از اینکه حیات شرط است مطلقاً تا اینکه حیات شرط نیست مطلقاً و تفصیلاتی که داده شده است. محور بحث ما کفایه است و خیلی در تتبع معطل نمی شویم.

آخوند در مطلب دوم می فرماید : نظر من هم همان نظر معروف امامیه است که تقلید درست نیست «للشک فی جواز تقلید المیت و الاصل عدم جوازه و لا مخرج عن هذا الاصل الا ما استدل به المجوز علی الجواز من وجوه ضعیفۀ» می فرماید : در جواز تقلید از میت شک می کنیم و اصل عدم جواز است، اگر بگویید بر جواز دلیل داریم می گوییم هیچ مخرجی از این اصل نیست مگر وجوهی که به نظر ما ضعیف است. پس ایشان ادعای وجود مقتضی و عدم مانع می نماید. 

نکته مهم این است که منظور آقای آخوند از اصل عدم جواز چیست؟ آیا یک اصل عقلائی است یا استصحاب؟ آنچه می تواند منظور ایشان باشد این است که نمی دانیم شارع تقلید از میت را مشروع انگاری کرده یا نه و اصل عدم مشروع انگاری می باشد. یک زمانی شرع نبود و مشروع انگاری نکرده بود الان هم شک می کنیم و اصل عدم آن است؛ این بیشتر با استصحاب می سازد زیرا حالت سابقه و شک لاحق دارد. یا اینکه گفته شود اصل حرمت عمل به چیزی است که دلیل بر اعتبار آن اقامه نشده است؛ گاهی از آن به اصل حرمت عمل به ظن و غیر علم وعلمی تعبیر می شود مثلاً در حجیت شهادت یک عادل شک می شود و اصل عدم جواز است یا همینطور اگر در تقلید از متجزی شک شود و دلیلی نیافتیم، اصل بر عدم جواز است زیرا حجت، دلیل می خواهد. این عبارت معروف است که شک در حجیت مساوق با یقین به عدم حجیت است. حتی می توان گفت شک در تعیین و تخییر است و در دوران امر بین تعیین و تخییر، احتیاط می کنند و اصل عدم جواز جاری می کنند به این صورت که جواز تقلید از مجتهد زنده یقینی است اما نمی دانیم متعین است یا بین زنده و مرده تخییر داریم لذا احتیاط کرده و سراغ تعیین می رویم.

پس تا اینجا آقای آخوند بیان موضوع کرد، به نظرات اشاره کرده و نظر خود را با دلیل ارائه نمود. ادله طرف مقابل باقی می ماند همان وجوهی که به نظر ایشان ضعیف است. ایشان به چهار وجه اشاره می کند :

وجه اول : استصحاب جواز تقلید از مجتهد در حال حیات، بالاخره این مجتهد میت یک زمانی زنده بود و در آن زمان جواز تقلید داشت، حالا که مرده است شک می کنیم که جواز تقلید هنوز باقی است یا خیر و استصحاب جواز می کنیم. ضمناً این دلیل هم برای تقلید استمراری است مانند جایی که مرجع تقلید برای خود مکلف باشد و هم برای تقلید ابتدایی. بله آقای آخوند بعداً تعبیر می کند « هذا بالنسبۀ الی تقلید الابتدائی» ولی این عبارت می تواند دلیل برای هر دو باشد هم تقلید استمراری هم ابتدایی. 

خدا مرحوم آقای مشکینی [محشی کفایه] را رحمت کند، ایشان در مورد متعلق استصحاب می فرماید : ممکن است استصحاب جواز رجوع باشد یا استصحاب حجیت قول او[یک زمانی قول او حجت بود الان شک می کنیم و حجیت را استصحاب می کنیم].

نگویید این تعابیر چه فایده ای دارد؟ زیرا به این تعابیر باید دقت کرد مثلاً بعضی می گویند مستصحب باید حکم شرعی یا موضوع حکم شرعی باشد مانند جواز و مسکر بودن، اگر اینگونه باشد حجیت نه حکم شرعی است نه موضوع آن بله ما لازم نمی دانیم که مستصحب حکم شرعی یا موضوع آن باشد بله باید اثر شرعی داشته باشد و اینجا هم اثر شرعی دارد زیرا اگر حجت باشد می توان از او تقلید کرد.

آخوند می فرماید : این مطلب درست نیست زیرا این مجتهد مرده است و عرفاً موضوع برای استصحاب عوض شده است و دیگر رأیی ندارد زیرا وقتی مرده است دیگر صاحب رأی حساب نمی شود. نگویید رأی متقوم به حیات نیست و مربوط به روح است و با مردن از بین نمی رود چون در اینجا نظر عرف معیار است و عرف فرق می گذارد. بله بعضی از احکام مانند طهارت و نجاست شخص مرده [در صورت مسلمان و کافر بودن] یا جواز نظر زوجه به او، بعد از مردن هم باقی می ماند ولی قوام رأی به حیات است. لذا اگر مجتهد، تبدل رأی پیدا کند یا فراموشی و پیری بگیرد دیگر نمی توان از او تقلید کرد و این مطلب مورد وفاق همه علما است.

ادامه بحث ان شاء الله در جلسه آینده.