بیان شد که مراد از حاکم شرع معنای وسیع آن، یعنی فقیه با بسط ید یا در مقام مرجعیت یا حتی قاضی است. در رابطه با جعل حکم تکلیفی الزامی به دلیل مصلحتی هامّ، دیدگاه غالب فقها بر وجود چنین اختیاری برای حاکم شرع است؛ مانند اینکه فقیه محتکر را ملزم به فروش اجناس خود کند یا مانند الزام زوج به طلاق دادن زوجه.

سخن و اختلاف آرا در جعل حکم وضعی از سوی حاکم شرع است. مثال این مسئله در عصر حاضر، اعلان بطلان معاملات اموال غیرمنقول بدون ثبت رسمی، از سوی حاکم شرع است.

در تاریخ 1/10/1395، هفده نفر از نمایندگان مجلس شورای اسلامی، طرحی را تحت عنوان «ارتقای اعتبار اسناد رسمی» تقدیم هیئت رئیسه مجلس کردند. این طرح به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس ارجاع شد. در تاریخ 6/11/1398 این طرح با اصلاحاتی به تصویب کمیسیون رسید و در تاریخ 31/2/1399 نیز در صحن علنی مجلس طرح و تصویب شد. بعد از ارجاع مصوبه به شورای نگهبان، این شورا در 22/3/1399 بعضی از مواد قانونی این مصوبه را خلاف شرع دانست و رأی خود را در 26/3/1399 به مجلس شورای اسلامی ابلاغ کرد. مجلس شورای اسلامی در تاریخ 6/4/1400 با رفع ایرادات شورای نگهبان، بار دیگر مصوبه را در تاریخ 12/4/1400 به این شورا ارسال نمود. شورای نگهبان در تاریخ 4/5/1400 مبنی بر جلسات این شورا و عدم تأمین نظر آن، مصوبه را به مجلس شورای اسلامی عودت داد. دیدگاه‌های مجلس شورای اسلامی مورد پذیرش مجمع تشخیص مصلحت نیز قرار نگرفت. لذا طرح یادشده به تصویب نهایی نرسید.

در تاریخ 6/4/1402 در دیدار رهبری با مسئولان قوة قضائیه، ایشان بیان داشت که باید به سند رسمی بهای بیشتری داده شود و انجام معاملات کلان با قولنامة غیررسمی ممکن نیست. اینکه مراد از فرمایش ایشان بطلان چنین معاملاتی یا عدم پشتیبانی از معاملات ثبت نشده، مورد نظر بوده، محل بحث و اختلاف دیدگاه‌ها است.

آنچه مجلس شورای اسلامی پس از اعمال نظر اولیة شورای نگهبان بر آن اصرار داشت و دارد، بدین بیان است: بر اساس این قانون هر معامله‌ای که موضوع آن انتقال مالکیت یا انتقال حق انتفاع یا انتقال حق ارتفاق اموال غیرمنقول ثبت‌شده باشد و نیز انعقاد عقد رهن و ... معاملاتی که به ثبت نرسیده باطل است و در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و فقط کسی مالک شناخته می‌شود که در دفتر املاک سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، ملک به نام او به ثبت رسیده یا از مالک رسمی به ارث برده باشد.

ایراد این ماده از نظر شورای نگهبان آن است که این ماده اولاً از اين منظر كه معاملات داراي اعتبار شرعي را صرفاً به سبب عدم ثبت رسمي قابل پذيرش در محاكم ندانسته بود و ثانياً اطلاق آن نسبت به مواردي كه ملك تحت عناويني همچون وقف يا صدقه در اختيار اداراتي مانند سازمان اوقاف و امور خيريه يا كميتة امداد امام خميني(ره) قرار مي‌گيرد، از سوي فقيهان شوراي نگهبان واجد اشكال شرعي شناخته شد.

اشکال اول شورای نگهبان بر این ماده قانونی نشان می‌دهد حتی در صورت عدم رأی بر بطلان معامله نیز عدم پشتیبانی از معاملات بدون ثبت رسمی از نظر این شورا وجهی شرعی ندارد. ممکن است در محاکم، بدون ارائة سند رسمی، بینه به عنوان شاهد بر انجام معامله اقامه شود که عدم اعتنا به آن بینه در محکمه، وجهی شرعی ندارد. 

با این توضیح، باطل‌انگاری معاملات اموال غیرمنقول بدون ثبت رسمی و نیز عدم رسمیت و پشتیبانی از آن در ادارات و محاکم هر دو مورد اشکال شورای نگهبان است. رسمیت ندادن به سایر راه‌های اثبات شرعی (غیر از ارائة سند رسمی) مانند بینه و ید، از نگاه این شورا مخالف حکم شرع است. حتی بنا بر دیدگاه برخی، در تعارض بینه و ید با سند رسمی نیز ترجیح سند رسمی امری مخالف حکم شرع دانسته شده است.

مدافعان طرح یادشده بیان می‌دارند اطلاق حکم این مقرره مبنی بر اعتبار اسناد رسمی معاملات مغایرتی با موازین شرع ندارد؛ چون قانون‌گذار اساساً در صدد بحث در خصوص مالک شرعی اموال غیرمنقول فاقد سند رسمی نیست، بلکه تنها به اقتضای حفظ نظم اجتماعی، به حیث قانون مالکیت افرادی را به رسمیت می‌شناسد که دارای سند باشد. بنابراین مجلس شورای اسلامی در این مقرره از اساس در مقام بیان اعتبار یا عدم اعتبار شرعی مالکیت مبتنی بر سند رسمی نیست تا وجهی برای مغایرت این مقرره با شرع متصور باشد.

این گروه به عنصری حقوقی یعنی نظم اجتماعی تمسک کردند. این مسئله در فقه کمتر مورد توجه و بحث است. در کنار این نکتة حقوقی، هشت نکتة دیگر نیز در جهت لزوم تخصیص اعتباربخشی به اسناد رسمی بیان شده است؛ مسائلی مانند اطالة دادرسی و تراکم پرونده‌ها در محاکم به دلیل تخصیص 70درصد پرونده‌های قضایی به معاملات بدون ثبت رسمی و تضییع حق در معاملة مکرر و هم‌زمان نسبت به مال واحد.

در رابطه با این بیان موافقان توجه به این نکته ضروری است که در مادة مورد بحث تصریح به بطلان معاملات وجود دارد؛ مگر اینکه آنچه را در ادامه مبنی بر عدم اعتبار در محاکم و ادارات بیان شده، تفسیر بطلان دانسته و مراد از بطلان را ابطال شرعی مالکیت ندانیم. با این وجود، مدافعان چنین ادعایی ندارند و به دنبال نفی شرعی مالکیت از مالک در معاملات بدون ثبت رسمی نیستند و تنها اعتبار و پشتیبانی از آن در محاکم و ادارات را برای حفظ نظم اجتماعی مدنظر دارند. در واقع به نزاع‌های معاملات بدون ثبت رسمی رسیدگی نشده و قضاوتی صورت نمی‌گیرد. 

بررسی آرا و بیان دیدگاه مختار

در سمت مخالفت با جعل حکم وضعی از سوی حاکم شرع، تمسک به اصل عدم ولایت و استشهاد به احکام وضعی مسلّم مانند طهارت، نجاست و ... مطرح است.

در نقد این دیدگاه باید مطالب ذیل مورد بررسی و توجه قرار گیرد:

1. آنچه از قرآن کریم و روایات پیامبر اکرم (ص)  و ائمة اطهار (ع) مناسب با جعل احکام وضعی نقل شده است.

2. آرای موافق از فقیهان و ادلة آنان.

3. توجه به عناوین ثانوی مانند مصلحت مورد نظر شارع و میزان انطباق آن با موضوع مورد بحث.

4. آثار احکامی تکلیفی مانند الزام محتکر به فروش اجناس از سوی فقیه، در رابطه با احکامی وضعی مانند اسقاط شرط رضایت مالک، طیب نفس و اختیار مالک در بیع.