اللهم عجل لولیک الفرج واحفظه من کل سوء و اجعلنا من خیر اعوانه وانصاره 

اللهم صل علی محمد و آل محمد و اهدنا لما اختلف فیه من الحق باذنک انک تهدی من تشاء الی صراط مستقیم 

درنشست چهارم بحث منشاشناسی اختلاف فقیهان را مطرح کردیم و بحثهایی هم صورت گرفت با اذعان به این که مساله مجال پیگیری بیشتری دارد حتی در حد یک پایان نامه و یک رساله ...به هر حال کلاس است و نباید روی یک مساله ایستاد والبته باید اطلاعات خوبی ارائه داد 

امروز هم مساله جدیدی مطرح می شود که می شود با نگاه جدید گستره شناسی فقه میتوان به مساله نگاه کرد .

مهم این است که با این پدیده خیلی خوب آشنا شویم 

هیچوقت روی این جمله شورای نگهبان فکر کردید که چرا شورای نگهبان وقتی می خواهد مساله ای را اعلان بکند می گوید مخالف شرع و  قانون شناخته نشد؟

سوال این است که چرا نمی گوید موافق شرع و یا قانون اساسی شناخته شد؟

آیا این تعبیر شورای نگهبان نکته ای پشت آن هست یا نه؟

من وقتی از برخی آقایان مرتبط سوال کردم می گویند عنایتی روی این قضیه هست که ما امروز می خواهیم روی این مطلب بحث کنیم

قبل از این ها سخنی است منسوب به آیت الله سید حسن مدرس درباره قانون اصول محاکمات جدید که سخن ماندگاری از ایشان ثبت شده است 

حقیر به قدر امکان سعی نمودم امور جزایی موافق شرع باشد و مواردی که متعلق امور اداری است مخالفتی با موازین اسلامیه ندارد. 

ایشان در قسمت اول صحبتهای خودش می گوید موافق شرع باشد، و در قسمت دوم که متعلق به امور اداری است می گوید مخالف با موازین نباشد. 

برمیگردیم خیلی قبل تر از مرحوم مدرس کلامی از محمد ابن ادریس شافعی را پیدا می کنیم که متولد 150 است و متوفای 202 است ولی نیمه دوم قرن دوم ؛ کلامی دارد : لا سیاسة الا ما وافق شرع 

اگر سیاست را در کلام شافعی به معنای مجازات بگیریم، یعنی می گوید مجازات نیست مگر موافق شرع ؛ اگر سیاست را تعبیر امور ملک و ملک و منزل بگیریم باز هم ایشان می گوید موافق شرع باید باشد؛ اینجا فقیهی بزرگ از شیعه حسن بن ابی عقیل آمده و گفته که منظور شافعی از این سخن اگر لزوم عدم مخالفت سیاست با شریعت باشد یعنی الا ما وافق الشرع یعنی الا ما لم یکن مخالفا للشرع می گوید این درست است لکن اگر وی منظورش از موافقت این است که باید موافق باشد و مثلا نصی از قرآن و روایت داشته باشیم و این سخن پذیرفته نیست . 

ظاهرا ابن عقیل سیاست را همان تدبیر منزل و اداره جامعه گرفته است. 

این جا سرراه فقیه یک مساله ای ظاهر می شود این بحثها یک مساله درست می کند و آن این است که آیا در گزاره های دینی فقیه در استنباط باید دنبال احراز موافقت آن پدیده با شریعت باشد یا عدم مخالفت کافی است ؟ و در رساله خودش چگونه بنویسد ؟ اگر رفت در شورای نگهبان و می خواهد جواب بدهد آیا جواب آقایان الان را بدهد و بگوید مخالف شرع شناخته نشد یا این فایده ندارد باید جواب بدهد موافق شرع شناخته شد؟ اگر قاضی شدید و در مصدر قضا نشستید و پرونده ای آمد زیر دست شما آیا برای اعتبار دادن به این مطلب باید شمای قاضی که میخواهید قضاوت کنید آیا باید این شرط موافق باشد که شما به نفع مشروط له حکم کنید یا اگر مخالفت با شریعت شناخته نشد کافی است. فرض کنید پرونده ای است که خانمی به شوهرش شرط می کند که شما نباید ازدواج کنی وقتی با من هستی و مرد هم پذیرفته و فرض کنید این شرط ضمن عقد است و ابتدایی هم نیست و حالا رفته ازدواج کرده جناب شوهر و این پرونده با شکایت خانم اول زیر دست شما آمده است بالاخره شرط صاف و رندی نیست ممکن است بنویسید این شرط مخالف شرع شناخته نشد، و خانم شکایتش را باید پس بگیرد یا همین که مخالفت با شرع شناخته نشد کافی است و لذا ممکن است در این حالت به نفع خانم حکم صادر کنید. این بحثی است که بسیار دامنه دار است. در معاملات ودر محاکمات و در قضا د رزندگی خودمان لذا یک بار دیگر بیان موضوع را د رقالب سوال مطرح میکنیم. 

آیا در مواردی که درگیر می شویم آیا در شرط -ولی انحصار به شرط هم ندارد - ما باید دنبال احراز موافقت باشیم از طرق معتبر یا عدم مخالفت کفایت می کند ؟

جای خوب این بحث در شروط است . مثالی که ابن عقیل داشت مثالی که مرحوم مدرس داشت مواردی که شورای نگهبان مطرح میکند الان بحث را می فرستیم به سمت شروط ....

سوال این است که موافقت لازم با شریعت یا سنت یا قرآن یا عدم مخالفت کافی است؟

می بینیم روایات هم ابهام دارد نمونه آن : 

من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز له و لا یجوز علی الذی اشترط علیه 

نه اثر دارد برای مشروط له که بخواهد استفاده کند نه مسئولیتی متوجه مشروط علیه می کند . 

این جا امام علیه السلام می خواهند بگویند نباید شرط مخالف کتاب الله باشد اگر احراز شد مخالف کتاب الله است اعتبار ندارد ولی در همان روایت در ادامه گفته شده : والمسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل 

گاهی کتاب الله سنت را هم شامل می شود . 

در این پرونده که مثال زدم آیا باید احراز شود؟ در همین موضوع ازدواج ببینید ما چقدر پرونده داریم. برخی پرونده ها هم هست که خانم ها به همین سبک و سیاق می گویند من از شوهرم ادامه کار و کارمندی یا مسکن را شرط گرفته بودم و ...ولی شوهرم الان زده زیر این قضیه . و شما هم قاضی و می خواهید نظر خودتان را ارائه کنید شما گاه احراز میکنید که این ها مخالف شرع است و گاه احراز میکنید که عمومات شامل آن میشود و موافق کتاب الله است و گاه هم شک میکنید، اگر موافقت باید برای شما به حجت معتبر تمام شود در این پرونده ها باید حکم کنید به لغویت شرط در صورت رقیب باید حکم کنید به اعتبار شرط .

و یا یک حدیث دیگر:

ما وافق کتاب الله فخذوه ...و ما خالف کتاب الله فدعوه 

از آن طرف اول حدیث معیار موافقت را می آورد و بعد معیار را مخالفت می آورد و این جاست که آن سوال مهم تکرار می شود. 

اگر انسان بخواهد تقلید کند و از این منظر نگاه کند مهم نیست اما اگر بخواهد اجتهاد کند و دامنه اجتهاد را هم مشخص کند، مهم میشود . یکی از مباحث مهم فلسفه فقه دامنه اجتهاد است. 

سوال را این طور مطرح می کنیم که سنجه اعتبار شرعیت گزاره ها ، تدابیر و شرطها ؛ موافقت آن با کتاب است ؟ یا مخالفت با کتاب مانع است؟یکی می شود شرط و یکی می شود مانع.

آیا موافقت شرط است یا مخالفت مانع است؟

ثمره آن هم در وقت شک ظاهر می شود مثل جاهای دیگر ....آیا رشد شرط صحت معامله است یا سفاهت مانع است؟ 

ایا قدرت بر تسلیم در معاملات شرط است یا عجز مانع است؟ 

در بحث خودمان مخصوصا اگر روی شرط بحث را متمرکز کنیم، شرطیت موافقت یا مانعیت مخالفت مطرح است 

سنجه بحث ها این است که من در یکی از کتابهای خودم آورده باشم چون اگر من این کار را کرده باشم مقداری از آن را در کلاس صحبت می کنم و هر مقداری هم که نشد می گویم به کتاب مراجعه کنید و این به شما کمک میکند. 

من در این کتاب فقه و حقوق قراردادها، کتاب ادله عام روایی که کتاب دوم است از ص 231 ببینید تا 235 تقریبا چهار صفحه و نیم این کتا ب پیوست دارد د رپیوست پنجم ص 447 شروع می شود و شش صفحه و نیم پیوست دارد آن را هم ببینید اگر می خواهید به بحث وقوف کامل پیدا کنید این بحث را ببینید .

سوال معلوم شد ، جواب چیست؟

روی این سوال فکر کنید و حتی اگر کارمند هم هستید کارمند باسواد ارزشش بیشتر از کارمند بی سواد است. 

فکر کنید این فکر ادم را خیلی مسلط می کند و جوشش میدهد ؛ این کمال نیست که صرفا کلاس بیایید و فکر واندیشه علمی نداشته باشید .حتی اگر بیست سال کلاس بروید. 

در این جا برخی موضع ثابت این ها این است که ما باید دنبال موافقت باشیم، مخالف شرع شناخته نشد یعنی چه ؟ باید موافقت باشد. مثلا سید کاظم طباطبایی می گوید : مقتضای قاعده اعتبار موافقت است 

یعنی موافقت شرط با کتاب الله ...ایشان می گوید دلیل من این است برخی روایات فرموده موافقت با کتاب و من این را قبول دارم و برخی روایات فرموده عدم مخالفت و این دو مثبتین اند موافقت لازم است و عدم مخالفت لازم است و این دو تباین ندارند. در مثبتین می گویند هیچکدام دیگری را رد نمی کند. و منافات ندارند. 

زیرا وقتی برخی روایات شرط اعتبار شروط را موافقت با کتاب و برخی عدم مخالفت می شمارند این دو گروه از دلیل چون هر دو مثبتین اند با یکدیگر مخالفتی ندارند تا میان آن ها تعارضی درگیرد. و ما بین آنها جمع کنیم پس موافقت لازم است .

فرض کنید شرط می گذارند کسی که هیجده سال تمام است می تواند برای گواهینامه ثبت نام کند ، فرض کنید قانون  آمد کمتر از هیجده نباشد آیا این جا بساط تعارض را با ز می کنیم یا نه معلوم است که می گوید هیجده سال تمام باید باشد. لذا برای شخص ثبت نام کننده باید محرز شود که این آقا هیجده سالش هست. نه این که باید محرز شود که کمتر از هیجده است که بخواهد او را رد کند. و هکذا 

منتها سید طباطبایی می گوید ما اگ راین حرف را بزنیم یک مشکل پیدا می شود و آن این که خیلی از شروطی که ارتکازا درست است ، این ها در معرض بطلان قرار میگرد چون نمی توانیم احراز مخالفتش را با کتاب الله داشته باشیم. 

لکن اعتبار موافقت با کتاب بسیاری از شروط را در معرض بطلان قرار میدهد زیرا قالب شروط به گونه ای است که نمی توان موافقی از قرآن برای ان پیدا کرد. از این رو باید سنجه را عدم مخالفت قرار داد(سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، حاشیه المکاسب ، ج2 ص 109)33:36

ایشان یک فقیه روشنی است و در فقه اش واقعا فقیه است. 

شیخ انصاری یک جا مساله را با تردید برگزار کرده است. 

لا یبعد ان یراد بالمخالفه عدم الموافقة 

بعید نیست مراد از موافقت عدم موافقت باشد . ایشان موافقت  و عدم مخالفت را دو چیز گرفته است. 

اما در جای دیگر راحت نظر داده است و دارد که المراد منه بقرینة مقابلة عدم المخالفة ؛ یعنی موافقت نمی خواهیم عدم مخالفت کافی است. 

ما معتقدیم اول باید روشن کنیم که موافقت و عدم مخالفت این ها را و اینها ضدانی هستند که بینهما ثالث یا ضدانی هستند که ثالث ندارند. اگر محرز شد عدم مخالفت در واقع محرز شده موافقت و دیگر نزاع بی ثمر است.

من می خواهم بگویم این ها ضدانی هستند که ثالث ندارند. جالب هم این است که این مطلب با فریاد بلند از خود ائمه استفاده می شود. اگر این طور باشد دیگر آن فرمایش آقای مدرس و رفتار شورای نگهبان و آن اعتراض حسن بن عقیل به شافعی و تردید شیخ انصاری و رفت و برگشت سید محمد کاظم یزدی محملی نخواهد داشت. ضمن احترام به همه اینها اما الحق احق ان یتبع.

این چه بیانی است که ضدانی هستند که ثالث ندارند؟

گاه ما میخواهیم بدون بحث نظری برویم سراغ روایات  و مستقیم از روایات کمک بگیریم

روایتی که خوانده شد :

وقتی امام می فرمایند: من اشترط شرطا مخالفا لکتاب الله فلا یجوز له المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله 

معلوم است قائل به واسطه نیستند و الا این چه صحبت کردنی است ؟ چرا واسطه را نمی فرمایند؟

بگویند لا یجوز شرط مخالف کتاب خدا باشد .شرطی اعتبار دارد که یا مخالف باشد یا مخالفتش محرز نباشد. امام به هر حال صورت سوم را هم بفرمایند. 

آن جا که میفرمایند ما وافق کتاب الله فخذوه و ما خالف کتاب الله فدعوه بفرمایند همچنین آنی که احراز نشد. شما ممکن است بگویید امام کار به شک و احراز ما ندارند. ولی کار به خارج که دارند؛ خارجا که ما سه قسم داریم اما من نمیخواهم از این شیوه استفاده کنم و می خواهم از این بیانی که میگویم استفاده کنم و آخر قسمت درس باشد و آن این که ما وقتی که طبق فرمایش پیامبر و ائمه معصومین علیهم السلام به هر حال این فرمایش ایشان هست که ما وافق کتاب الله ...این را در کتاب قراردادها ببینید. فصل سوم اختصاص پیدا کرده به این روایات از ص 195 شروع می شود  و میرود تا 254تقریبا 60 صفحه . 

اگر مایل بودید این ها را ببینید. 

ما در این جا معتقد می شویم اگر مراد امام و پیامبر از کتاب الله یعنی المقرر من الله (این را در کتاب ببینید)ماوافق کتاب الله یعنی آنچه خدا مکتوب کرده است. در قالب قرآن برای ما بیان کرده یا در قالب سنت؛ سنت نبوی یا علوی و ولوی اگر منظور از کتاب این باشد و منظور از موافقت یعنی موافقت ولو به طور عام نه موافقت به طور خاص بر این مورد خاص ؛ اگر این باشد ما هر جا به دلیل مخالف نرسیم به دلیل موافق می رسیم فرض کنید کسی در بیع شرط کرده است یک شرط او استفاده در حرام است یک شرط ا و ربوی و یک شرط او .....است ؛ این ها ادله ای است که امضا ندارد. فوری به اوفوا بالعقود تمسک می کنیم. فرض کنید خانم شرط کرده مسکن با خودم و آقا هم این را پذیرفته است. گفته من شغلم را رها نمی کنم با تو ازدواج می کنم و شوهر هم پذیرفته است. این شرط به این نحو خاص نه در قرآن داریم ونه در روایات. که اگر زنی شرط کرده بود که من کارمندی ام را ادامه می دهم چنین چیزی پیدا نمی کنیم. 

ولی به هرحال این را دارید که اوفوا بالعهد این هم که مصداق عهد است روایت هم ممکن است داشته باشیم :المومنون عند شروطهم ؛ شرط تعهدات را هم می گیرد . اما اگر گفتیم مثلا مراد از کتاب الله قران است یا گفتیم هم قرآن هم سنت ولی موافقت، منظور موافقت خاص است ما باید دلیل خاص داشته باشیم تا امضا شود. این جا تا دلتان بخواهد موارد مشکوک پیدا می شود اما از آن جا که ما کتاب الله را اعم می گیریم ولو این که می خواهم بگویم ولو اعم نگیریم ولی موافقت را موافقت خاص نمی گیریم موافقت عام میگیریم و راه باز می شود و هر چه گفتید ...به یکی از عمومات و اطلاقات تمسک می کنید میشود موافق و مثال هم ندارد. فرض کنید یک کاری را حکومت می خواهد که انجام دهد، آیا حق دارد حکومت این کار را بکند یا نه؟اگر گفتیم لا سیاسة الا ما وافق شرط به طور خاص وافق الشرط ممکن است این کاری که الان حکومت می خواهد انجام دهد دلیل خاص ندارد؛ ولی اگر منظور شافعی این بود که الا ما وافق شرط ولو به نحو عام ؛ این جا دیگر اعتراض حسن ابن عقیل وارد نیست یا جناب سید را می گوییم شما که میگویید ظاهر ادله اعتبار موافقت است؛ ولی ما از این ظهور دست بر میداریم چون ممکن است بسیاری از شروط در معرض بطلان قرارگیرد خدمت شما عرض می کنیم اگر مراد شما ا زموافقت ، موافقت شما با یکی از عمومات و اطلاقات قرآن وسنت باشد بسیاری از شروط آیا در معرض بطلان قرار میگیرد؟!  ابدا 

ولذا ایشان خیلی استخوان لای زخم می گذارند اول می گویند ظاهر ادله ، چون مثبتین اند ، موافقت است ولی این مشکل دارد چون بسیاری از شروط در معرض بطلان قرار میگیرد. چه اشکال دارد ما باید خودمان را با ائمه تطبیق بدهیم نه ائمه با ما لذا شما چه توجیهی برای این روایات دارید که خود شما قبول می کنید اعتبار موافقت را می خواهد؟ منتها ما که این راه را رفتیم می گوییم روایات را نباید دست زد. روایات می گوید اعتبار موافقت و درست هم می گوید. منتها موافقت است ولو با عمومات . 

مشکل سید هم پیش نمی آید و لذا ما خدمت شیخ هم عرض میکنیم که چرا شما سه موضع درست می کنید که بعد بگویید لا یبعد ؟ در معاملات که نمی شود فقیه این طور صحبت کند و بعد هم بخواهد فتوای او هم قانون شود فرض کنید کسی بخواهد فتوای شیخ را قانون کند با لا یبعد چگونه می خواهد قانون گذاری کند؟ یا ممکن است بگویید مراد از موافقت عدم مخالفت است ؛ بخاطر  اجماع ...اجماعاتی که نه صغرویا ثابت است و نه کبرویا اعتبار دارد این اجماع را از کجا آوردید؟ مگر چقد فقهای ما کتاب دارند مگر شما چقد رکتاب آن ها را دیده اید؟ مگر چقدر اظهار نظر کرده اند؟ 

بحث ، بحث شیرینی است که ما نظریا حلش کردیم ولی برخی وقتها با همه حرفهایی که زدیم ممکن است مواردی شک پیدا شود دلیلی که شما تمسک می کنید و می گویید اطلاق دارد رقیب شما ممکن است قبول نکند این جا یک بحث سنگینی و سختی بین بزرگان در گرفته است و شما پیوست پنجم را ببینید.

الحمد لله رب العالمین