1. مبانی تکملة المنهاج، ج1، ص11. 

  2. القضاء (چاپ شده در بحوث فی القضاء) ، ج2، ص36.

  3. جواهر الکلام، ج40، ص13.

  4. مجمع الفائدة و البرهان، ج12، ص6.

  5. القضاء (چاپ شده در بحوث فی القضاء) ج1، ص20.

  6. یکی از راه‌های توسعه مفاد یک نص، فهم عرفی است که نهاده شده بر دوش فهم مخاطبان است و در تحقق آن  ـ بنا بر مشهور ـ ظن و  ـ بنا بر رای ما ـ اطمینان ـ کافی است.

  7. ر.ک: فصلنامه فقه و حقوق، شماره 8، بهار 1385،مقاله «امکان فهم مصالح و مفاسد مورد نظر شارع».

بسم الله الرحمن الرحیم

اصل بحث این بود که بگوییم در قاضی طهارت مولد شرط است. قرار شد ادله را ببینیم، چهار دلیل در کلمات دیده شده است (این بحث دو سه روز ما از این جهت که فقط در قضاوت نیست، بحث طهارت مولد از نماز جماعت تا باب شهادت تا کتاب القضا تا کتاب اجتهاد و تقلید می آید و حتی در پست های حساس سیاسی و از این ها هم که بگذریم این بحث یک مقدار جنبه ی اعتقادی و معرفتی هم دارد که این ها با کرامت انسانی و عدل خداوند چطور جمع می شود و خوب است که این بحث ها هم در بحث ما بیاید و این ها را هم حل کنیم). دلیل اول اولویت بود و عموما این دلیل را قبول کرده اند. البته برخی هم فتأمل زدند یا ان قلنا داشتند یا برخی مثل آخوند اصلا نیاورده بود.

راجع به بخش اول: یکی از کسانی که با صدای بلند اعلان کرد که اولویت را داریم آقای خویی است و ده ها نفر دیگر که به دنبال ایشان هستند. ما به ایشان می گوییم اگر مراد شما از آن روایتی که می گوید ولد زنا نباید شاهد باشد یا ولد زنا نباید امام جماعت باشد عرفا این را استفاده می کنید یعنی این روایات را به دست هر عرفی بدهیم این را می فهمد که ولد الزنا قاضی هم نباید باشد (فهم عرفی که مفاد نص را توسعه می دهد)؛ گاهی عرف توسعه می دهد یعنی عرف از امام شنیده که ولد زنا شاهد و امام جماعت نیست، عرف از این ها بفهمد به حد گمان (ظهور) یا به قول ما اطمینان پیدا کند که ولد الزنا قاضی هم نمی تواند باشد. اما این آقایان نگفتند عرف و ظهور عرفی بلکه گفتند اولویت و اولویت برای عقل است یعنی عقل می گوید شارعی که نمی گذارد ولد الزنا شاهد پرونده باشد به طریق اولی اجازه نمی دهد که قاضی پرونده باشد. یا شارعی که اجازه نمی دهد ولد الزنا برای خانمش در خانه هم امام جماعت باشد به طریق اولی اجازه نمی دهد که منصب قضا را به عهده بگیرد.

این حرف حرف زیبایی است اما ما با این آقایان یک صحبتی داریم مخصوصا آقای خویی چون نظر ایشان این است که عقل ما از ادراک مناطات احکام عاجز است و ملاکات احکام را اصلا درک نمی کند و امروزه هم شاگردان ایشان و شاگردان شاگردان ایشان خیلی شدیدتر این حرف را می زنند، ما سؤالمان از ایشان این است که اگر عقل عاجز است از این که ولد الزنا نمی تواند امام جماعت و شاهد در دادگاه باشد چه فهمیده است، اگر ملاک را درک نمی کند پس چطور فهمیده است که آن ملاک در قضاوت هم هست؟ بدون درک عقل تنقیح مناط چطور صورت می گیرد؟ حتی چطور می خواهند مناسبات حکم و موضوع را بفهمند؟ البته من گفتم مرحوم آقای خویی اما ما قبل از آقای خویی این حرف را با مرحوم اصفهانی و قبل از ایشان با شیخ انصاری هم داریم. شما که ملاکات احکام را نمی فهمید پس چطور می خواهید تنقیح مناط کنید؟ شما از کجا می دانید ملاک حکم شارع به این که ولد الزنا نباید امام جماعت و شاهد باشد چیست تا آن را در مورد قاضی هم بیاورید؟ درحالی که اگر می خواهید تنقیح مناط قطعی کنید باید دو ادراک از عقل داشته باشید: یکی این که ملاک منع شارع در باب شاهد و امام جماعت چیست؟ دوم این که آن ملاک در باب قضاوت به طریق اولی هست. در حالی که فرض این است که شارع ملاکی را بیان نکرده است، اگر شارع خودش نفرموده و عقل هم درک نمی کند پس چطور می خواهید به اولویت در جای دیگر آن را اثبات کنید؟

اگر به این افراد اشکال کنیم که پس شما در تزاحم هم نمی توانید اهم و مهم کنید، چون اهم و مهم متوقف بر فهم ملاک است؛ شما از کجا می فهمید که قطع نماز و ادای دین اهم است یا ادامه ی نماز و پرداخت دین بعد از نماز؟ معمولا این افراد می گویند ما ملاک احکام را ابتداءا نمی فهمیم ولی وقتی حکم آمد می فهمیم. این حرف اشتباه در اشتباه است به این معنا که ملاک خودش استناط می خواهد شما که می گویید عقل نمی فهمد، شرع هم بیان نکرده است پس از کجا فهمیده می شود؟

در این جا هم ما در صحن شریعت دو حدیث داریم یکی ولد الزنا امام جماعت نباشد، دو ولد الزنا شاهد نباشد و فرض بر این است که ملاک را هم اصلا نمی فهمیم اگر ملاک را نمی فهمیم چطور می خواهیم بگوییم به طریق اولی ولد الزنا نباید قاضی باشد؟

گاهی این افراد مغالطه ای می کنند و آن این که می گویند این ادله را که به دست عرف می دهیم عرف اولویت می فهمد. اولا اولویت عرفی غیر از اولویت عقلی است. علاوه بر این که اگر به مردم، به عرف بگوییم ای مردم ما از شارع دو دستور داریم یکی این که پشت سر ولد الزنا نماز جماعت نخوانید دو این که شاهد پرونده نباشد؛ ضمنا ما ملاکات احکام شارع را نمی فهمیم، نمی دانیم به چه ملاکی این احکام را بیان کرده با این فروض دیگر عرف نمی گوید پس ولد الزنا نمی تواند قاضی هم باشد و هیچ توسعه ای در حکم نمی دهد. ما باید عرف را متوجه کنیم که با چه شارع و قانون گزاری مواجه است. بله اگر بگوییم شارعی است که احکامش ملاکاتی دارد، مصالح و مفاسدی دارد و مقداری از این ملاکات را ما می فهمیم عرف ممکن است همراهی کند اما اگر بگوییم ملاکات فهمیده نمی شود دیگر عرف توسعه نمی دهد پس نه عقل اولویت می فهمد نه عرف توسعه می دهد.

ان قلت: ما ملاک را می فهمیم و همین که شارع گفته است ولد الزنا شاهد نباشد یا ولد الزنا امام جماعت نباشد پس معلوم می شود که ملاک ولد الزنا بودن است. جواب این است که ولد الزنا موضوع است، متعلق حکم است نه ملاک حکم. ملاک که می گوییم (که می گویند عقل آن را درک نمی کند) غیر از موضوع است. ولد الزنا موضوع است، ممنوع است می شود حکم. ممنوع است امامت ولد الزنا. ممنوع است می شود حکم، امامت می شود متعلق، ولد الزنا می شود موضوع (متعلق المتعلق).

ما معتقدیم ملاکات احکام نه صد در صد و نه به راحتی ولی واقعا در برخی موارد عقل قاطع می شود و می تواند اولویت بندی کند مثل این که در همین ولد الزنا انسان می تواند بگوید چرا شارع نمی گذارد ولد الزنا بیاید در پست های در معرض دید مثل امام جماعت یا شهادت؟ یا شین است برای پست یا شین است برای خودش یا همه ی این عوامل، یا اموری که ضرر تامش محرز وقطعی است یا مصلحت تامش محرز و قطعی است؛ لذا حرف ما با آقای خویی این است که چرا شما می فرمایید قاعده ی ملازمه کبرایی است که صغرا ندارد. از آن طرف این همه روایاتی که اهمیت و کارایی های عقل را ائمه بیان می کنند؛ خیر را از شر تشخیص می دهد، قبیح را از حسن تشخیص می دهد، لله علی الناس حجتین و ... بله ضرورت خطرناک است، اگر تعطیل شود ضرر می کنیم مثل این که باب عقل را ببندیم، قاعده ی ملازمه را تعطیل کنیم که در این صورت دیگر نمی توانیم فقه سیاسی داشته باشیم، فقه نظام داشته باشیم، فقه حکومتی داشته باشیم. از آن طرف خطرناک هم هست چون گاهی به دست برخی از افراد ناآشنای بی خبر از اسناد و ادله ی شرعی می افتد و خیلی خطرناک است. به نظر من این دلیل که اولویت باشد در بخش امام جماعتش به کار ما نمی آید، هر چه من می سنجم نمی فهمم چطور عقل می خواهد بگوید اگر شارع می گوید ولد الزنا نمی تواند امام جماعت بشود پس به طریق اولی نمی تواند قاضی شود ولی این اولویت در شاهد هست، واقعا اگر شارع بفرماید ولد الزنا برای شاهد در دادگاه نیاید و شاهد پرونده نباشد آیا این شارع اجازه می دهد که این فرد قاضی پرونده باشد؟ این را به دست هر عقلی بدهیم و عرف این مقدار را می فهمد البته به شرط این که این حرف را در شاهد بزنیم و قبول کنیم (همانطور که صاحب جواهر این حرف را زد).

پس به نظر می رسد دلیل اول به شرط قبولش در مقیس علیه (شاهد) دلیل تامی باشد.

به نظر من نباید مناط این حکم را به خست ولد الزنا برگرداند (همان کاری که عموما انجام می دهند و بعد هم اشکال می کنند که مگر ولد الزنا چه گناهی کرده است؟) بلکه شارع می خواهد عملا پلشتی این عمل را در جامعه ی اسلامی نشان دهد، و ما بعدا این احتمال را می دهیم که این شرط شرط ذکری باشد نه شرط واقعی یعنی باید شهرت به زنا پیدا کرده باشد نه این که هیچ کس اطلاع ندارد. شما تصور کنید که تعدادی از افرادی که مشکل نسب دارند در پست های مهم قرار بگیرند در این جامعه پلشتی و زشتی این عمل به مرور از بین می رود. علاوه بر این که مصلحت خود این افراد هم هست. یا خود شأن پست، یعنی باید شأن برای پست حفظ شود چون اگر این شأن حفظ نشود دیگر کارایی خودش را از دست می دهد.

دلیل دوم روایاتی که می گفت ولد الزنا داخل بهشت نمی شود، ولد الزنا یکی از شرور سه گانه است، ولد الزنا خیری ازش نیست و ... برخی می گفتند از مجموع این روایات استفاده می شود که این موجود موجود ناپسندی است و موجود ناپسند نمی تواند قاضی شود. در این جا است که باید این دلیل تحلیل شود. ما می توانیم بگوییم سند این روایات ضعیف است ولی مطلب این است که سند این روایات به صورت تک تک ضعیف است ولی این روایات متعدد است پس باید این روایات را دلالة درست کنیم. انشاءالله فردا.