ما در آن نشست ها گفتیم که کل مباحث علم اصول، و اختلافاتی که هست چه درون مذهبی ، چه درون اسلامی اش اختلافات شیعه و سنی به دو ابر بخش، بر میگردد؛ یکی اختلاف در اسناد و منابع است یک رصدی انجام دهید ببینید چقدر اختلافات هست اختلافاتی که چه درون مذهب شیعه چه در درون اسلام، اختلاف در خبرواحد با همه زیر مجموعه هایی که با هم دارند اختلاف در ظواهر قرآن، اختلاف در قیاس؛ در سایر منابع....مثلا دلالت وجوب شئ بر وجوب مقدمه اش..یعنی در واقع این ها به نوعی بر میگردد به دلالت و به منبع؛ که یک طرف قبول دارد و یک طرف قبول ندارد؛ باز می روید در امارات، مثلا جلد دوم کفایه؛ یک بحثی همین بحث منابع است یا حتی در همین اصول عملیه؛ که اخباری بگوید من احتیاط می کنم و اصولی بگوید من برائت جاری میکنم باید دید چه این جا منبع است و سند است؛ بخش عظیمی از مباحث اصول فقه بر میگردد به منابع؛ یک بخش دیگر بر میگردد به مدیریت منابع، که این جا ان بحث فاخر تعادل و ترجیح، مطرح می شود؛مدیریت ادله ..در تعارض منبع و منبع که حالا بایدچگونه مدیریت کرد؛ آیا قائل به تساقط شویم؟ یا قائل به تخییر شویم؟ قائل به ترجیح و اعمال مرجحات شدیم ؛ تعدی کنیم از مرجحات منصوص یا تعدی نکنیم از مرجحات منصوص و آن بحث های مفصلی که هست..قبلا گفتیم مباحث علم اصول در دو ابربخش گفتگو از اسناد و منابع و مدیریت ادله تقسیم می شود این را امروز اضافه می کنم؛ ممکن است برخی اختلافات که در کنار آن ها جزئی میشود، برنگردد به این دو بحث...اختلافی که درگستره شریعت هست؛ آیا شریعت همه شئون آدمیان را فرا میگیرد؟ یا شئونی هم هست که در این گستره نیست؟ برخی می گویند مدیریت علمی یا فقهی. این یک بحث اصولی است البته در کفایه یا رسائل نیست در درسهای خارج آقایان مطرح نمی کنند مگر می شود ، انسان یک فقه پاسخگویی را بخواهد در نظر بگیرد ولی راجع به گستره شریعت بی مبنا باشد و بگوید من مبنا ندارم.و ادعا کند که من راجع به فقه هم می خواهم بحث کنم.حداقل در حوزه های سیاسی، فرهنگی ، مدیریت ، اقتصاد باید موضع داشت پس می شود مساله اصولی. گذشته ها بحث نکردند ما بحث می کنیم، این ممکن است بگوییم نه به منابع بر میگردد و نه به مدیریت ادله ؛ مباحث علم اصول و اختلافات عموما و نوعا ، به همین دو بحث بر میگردد؛ مدیریت ادله و منابع ما  این ها را بحث کردیم. بحث دیگر گفتگو از قاعده ملازمه بود ، بحث شد که آیا عقل از اسناد است یا نه؟  این جا بود که بحث اشاعره مطرح شد ،و تبعیت احکام از مصالح و مفاسد مطرح شد.مثل اشاعره ، چیزی به اسم تبعیت قبول ندارند.لا یسئل عما یفعل و هم یسئلون ....یعنی اگر شما بگویید خدای متعال، احکامش تبعیت از مصالح و مفاسد می کند، عرض کردیم که این ها چیزی به اسم تبعیت را قبول ندارند.حتی سخن ابن حزم را آوردیم که گفته بود: خدا، حکیم است نه این که روی حکمت کار می کند.در واقع حکیم علم هست برای خدا و هیچ معنایی ندارد، اسم علم ...به این مناسبت بود که ما تبعیت احکام از مصالح و مفاسد را مطرح کردیم.و نظر اشاعره و نظر عدلیه را در این باره بیان کردیم.بحث دیگری که مطرح شد، بحث مقاصد بود؛ با این توضیح کوتاه که نصوص دینی یعنی قرآن، روایات برخی از آن ها مبین شریعت است و برخی مبین مقاصد است.

اذا قمتم الی الصلاة فاغسلوا وجوهکم وایدیکم الی المرافق ...

لله علی الناس حج البیت ...

این ها دارد احکام را بیان می کند اما یک سری آیات قرآن که مقاصد را بیان می کند ؛ 

هُوَ الَّذي بَعَثَ فِي الأُمِّيّينَ رَسولًا مِنهُم يَتلو عَلَيهِم آياتِهِ وَيُزَكّيهِم وَيُعَلِّمُهُمُ الكِتابَ وَالحِكمَةَ وَإِن كانوا مِن قَبلُ لَفي ضَلالٍ مُبينٍ؛

لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ؛

وَيَضَعُ عَنْهُمْ إِصْرَهُمْ وَالْأَغْلَالَ الَّتِي كَانَتْ عَلَيْهِمْ ۚ فَالَّذِينَ آمَنُوا بِهِ وَعَزَّرُوهُ وَنَصَرُوهُ وَاتَّبَعُوا النُّورَ الَّذِي أُنْزِلَ مَعَهُ ۙ أُولَٰئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ؛

وَ یُثِیرُوا لَهُمْ دَفَائِنَ الْعُقُولِ ... که البته این قرآن نیست و از نهج البلاغه است؛ ما گفتیم که این نصوص، در استنباط احکام چه نقشی دارند آیا به کار می آیند؟ یا به کار نمی آیند؟که آن روز من سه نظر را برای شما نقل کردم.البته در مقاله ای که نوشتم پنج نظر را آوردم.در فقه ومصلحت هم پنج نظر هست ...علی ای حال ما در آن جا بحث مقاصد را هم به سامان رسانیدیم.یک کار چهارمی هم کردیم که آخرین کار ما بود...این بود که بر اساس فهرست فقه و عقل؛ چون قرار شد این سه گانه فقه و عقل و فقه و عرف و فقه و مصلحت را در این دوره با شما کار کنیم.

وارد بحث امروز می شویم:

الان بحث ما راجع به عرف است با همان نگاه اصول فقه مقارن است می خواهیم ببینیم آن مذاهب چهارگانه سنیان، و مذهب خودمان راجع به عرف، چه  نکاتی دارند اگر بخواهیم همه را بحث کنیم امکان ندارد ولی به قدری که امکان داشته باشد ولی من بر اساس خود همین کتاب جلو می روم اولا بدانید عرف در بسیاری از نظام ها ا زمنابع بوده است؛ مثلا قبل از این که مجموعه حقوقی روم نوشته شود، قضات وقتی که میخواستند قضاوت کنند به همان عرف قواعد، گاه عرف از کشور و گاه از سلطان بوده است.

اسلام که آمد ، با عرف، یک رفتار ملایمی داشت؛ یعنی نه آمدمطلق عرفهارا رد کند بیع و نکاح و اصول محاوره و ...پذیرفت، اما برخی عرف ها را نپذیرفت، ربا را به هم زد ، نکاح شغار را به هم زد ... این ها همه مقدمه بود، بحث ما در این که اسلام باعرف چه کار کرد، نیست. بحث ما این است که در استنباط ، عرف چه جایگاهی دارد؟ عرف هم به معنای مردم نگیرید. عرف یعنی سلوک؛ عمل و عادت مردم ، فهم مردم، مثلا این که در ایران عرف است که وقتی بزرگتری می آید، همه از جای خود بلند می شویم.عرف ارتش این است که وقتی فرمانده می آید ، سربازها کلاهشان را برمی د ارند، گاهی عرف در فهم است مثل این که می گوییم این جمله عرفا معنایش این است مثلا عرف در قالب فهم و گاه عرف در قالب داوری ؛ مثل این که کسی خانه اش را می فروشد، بعد می خواهد موکت ها را جمع کند و ببرد، مشتری می گوید خدا پدرت را بیامرزد من خانه را با موکت خریدم، او هم می گوید من که نگفتم خانه و موکت؛ در حالی که درعرف ، موکت جزء خانه است مخصوصا این که چسبیده باشد؛ اختلاف می کنند و می گویند می رویم بنگاه سوال می کنیم، ازهمسایه ها می پرسیم و ان ها هم مثلا می گویند اگر موکت چسبیده باشد، جزء خانه حساب می شود و اگر موکت ، جدا باشد،جمع کن و ببر ....این که می گوییم عرف تصمیم می گیرد یعنی این که داوری مردم را عرف می گوییم؛ سلوک مردم، فهم مردم ، داوری مردم و بنای مردم، سیره و سلوک ....ص 61 را دقت کنید؛ عرف ؛ فهم یا بنا یا داوری ؛ داوری مستمر؛ چون عرف، تا یک زمان کشداری نباشد، نمی گویند عرف؛ اگر در ایران کاری یک زمان انجام شود و متوقف شود نمیگویند عرف و ویژگی دیگر آن این است که ارادی باشد، عرف باید از نهاد خود مردم ، شاید از مردم هم  نباشد گاه ممکن است به جبر سلطان باشد یا حتی دین ولی کم کم مردم به آن عادت می کنند، وقتی مردم به آن عادت کردند آن موقع به آن عرف می گویند.در هر حال عرف بماهو عرف باید صورت قانون به خودش نگرفته باشد.بر میگردیم به بحث: جایگاه عرف در فقه...در فقه شیعه للعرف جایگاه قویم ؛ من این جا یک آدرس دادم فقط روی آثار یک نفر؛ آن هم مرحوم امام خمینی بوده است.کار ایشان را انتخاب کردم ا زاین جهت که ایشان هم در عبادات قلم زده است هم در معاملات...و در معاملات هم کثیر المراجعه به عرف بوده است. وی در تمییز مفاهیم و معانی، چهل و نه مورد در فهم ظواهر یعنی در مدالیل تصدیقی (اولی مدالیل تصوری بود  و دومی مدالیل تصدیقی153مورد در حل تعارض ادله، که ما امروز اسم آن را مدیریت ادله گذاشتیم 18مورد به عنوان الغای خصوصیت و شبه الغا و 50 مورد در تطبیق مفاهیم بر مصادیق 176مورد، تلازم عرف و شرع5مورد ...ممکن است کسی استقرای بیشتری کند، عددتغییر کند، اگر این را از ما سوال کنید میگوییم در اصول فقه شیعه ،عرف جایگاه بلندی دارد.

میرویم سراغ مذهب مالکیه پیروان مالک بن انس، من این طور نوشتم براساس کتابهای خودشان؛ ما در این کتاب فقه وعرف یکمورد پیدا نمی کنید که از نرم افزار و اینها باشد چنان که باواسطه باشد واگر هم بوده من این را نوشتم.مالکیه چه خود مالک، چه ابن عربی فقیه یا شاطبی ....این ها برای عرف حضور جدی در فقه قائلند حتی مالکیه تا جایی جلو رفتند در عرف که گفتند می تواند عرف، عمومات قرآن را هم تخصیص بزند...این بسیار مهم است و یک بحث جهانی است نه مربوط به مشهد وقم؛ ما یک آیه داریم در قرآن: والوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین ....خانم ها دو سال کامل باید بچه را شیر دهند، یرضعن درست است که جمله خبریه است، اما خبر درمقام انشا است یعنی باید شیر دهند.آقای مالک می گوید چون عرف به این شکل بوده که زنان با پرستیژ از خانواده های بالا شیر نمیدادند به هر دلیل دایه می گرفتند و بعد دایه به بچه شیر میداد این عرف ، می شود مخصص این آیه،و لذا فتوا نمیدهد به وجوب شیردادن.تا این حد پیش می رود یا ابن عربی، می گوید که عادت ، این عادت همان معنای عرف را میدهد، عادت گاهی به شخص هم اضافه می شود ولی عرف را نمی گویند عرف فلانی، ولی راجع به کلمه عادت می گویند عادت فلانی...ابن عربی می گوید که عادت ، اصلی است که احکام بر آن مبتنی است و حلال و حرام، به آن مرتبط است؛ این مالکیه ...می رویم سراغ احناف ، ابوحنیفه و فقهایی که دارند، می بینیم که جایگاه بالایی را برای عرف قائلند...عثمانیها حنفی بودند و مبنایشان هم فقه حنفی است.والمجله هم متعلق به عثمانیها بود که علمای حنفی آن ها که بعضا هندی بودند و این المجله را نوشتند، نظرات حنفی را نوشتند دریک تورق کوتاه، ماده 37، 230، 345،495،622،829،1415و.....این آقایان از عرف استفاده کردند؛ جمله ای دارند، العادة محکمة....عادت حاکم است.

محمد بن ادریس شافعی؛ از علمای شافعی، وی معروف بوده است که با عرف مخالف بوده است. یک نویسنده عربی هست با نام شمام ،مقاله ای راجع به عرف دارد، او معتقد است ابن ادریس شافعی در فقهش از عرف ، بهره نبرده است. ولو فقهای شافعی برده اند؛ شافعیه از عرف بهره مندند ولی خود شافعی نه...ولی این گفته را من نمی توانم قبول کنم.کسی دهان باز کند و یک مساله استنباط کند ولی ازعرف کمک نگیرد....اگر گفت نماز واجب است ؛ میگوییم از کجا می گویی؟ می گوید : چون قرآن گفته : اقیموا الصلاة ما هم می گوییم قرآن فرموده باشد...او هم می گوید امر است و امر هم ظهور در وجوب دارد، تا گفت ظهور در وجوب دارد؛  این را میگیریم می گوییم فهم عرف است؛ یعنی می گوییم از فهم عرف استفاده می کند، برای استنباط وجوب نماز اگر گفت حج واجب است، می گوییم از کجا می گویی ، حج واجب است؟ یا حج بر مستطیع واجب است....می گوییم از کجا می گویی؟ می گوید : چون قرآن فرموده است: لله علی الناس حج البیت..و این ترکیب عرفا برای وجوب است اگر یک نفر گفت: للزید علیّ مأة درهم...این وجوب نیست؟ پس نمیتوانیم بپذیریم که او کامل عرف را قبول نداشته ...گرچه شمام هم نویسنده مطرح است من خودم توجیهی که داشتم این است که آقای شمام نظرش به کارایی ابزاری نیست؛ منظورش کارایی سندی است؛ یعنی عرف بشود کنار قرآن....

محمد بن ادریس دو دوره داشته یک دوره در عراق و دوره ای در مصر...

گفته اند دوره عراق او با مصر متفاوت بوده است ؛ در عرا ق مخالف بوده و در مصر که رفته یا با تجربه تر شده یا مرجع تقلید شده و از عرف استفاده کرده است ولی حرف درست را از ما بشنوید، او احتمالا کارایی سندی عرف را قبول نداشته ولی کارایی ابزاری را قبول داشته است.

احمد بن حنبل برخی  معتقدند یک راوی بوده و حدیث شناس بوده ؛ یک دفعه شیخ حر عاملی حدیث شناس است یا مجلسی ...این ها هم فقیه بودند هم حدیث شناس؛ این ها محدث فقیه بودند منتها معتدل اما برخی هستند که  فقط محدث اند؛ علی ای حال اگر خود احمد هم فقیه نبوده ، داریم کسانی که در حنابله هستند و صاحب فقه اند؛ این ها چه می گویند؟ این را من نگاه می کردم کتابهایشان را ، عرف را در فقه مطرح نکردند؛ اما اگر کسی عرف را ذیل منابع نیاورد آیا معنای آن این است که از عرف استفاده نمی کند؟ یک چیز دیگر هم اضافه کنم، در اصول فقه حنابله ، مصالح مرسله هست؛ سد ذرایع هست؛ قصد متکلم هست؛ این ها خیلی وقتها به عرف بر میگردد، یا در سد ذرایع استفاده میکند.اگر این طور گفتیم باید بگوییم که حنابله هم در فقه اشان ازعرف بهره می برند. در مذاهب خمسه ، امامیه و چهارتا سنی، عرف جایگاه بلندی دارد حتی در آن مذاهبی که گفته شده این ها عرف را قبول ندارند .این مباحث همچون یک بسته است که باید در بحثهای بعد این ها را باز کنیم. 

در بحث عرف، دو خلط عمده شده است.یکی بحث مبنا (مناط و سند ) وقتی ما می گوییم عرف، یا مصلحت د رفقه کارایی دارد یا نه برخی وقتهامعنایش این است که آیا مبنا و مناط هست یا نه؟و برخی وقتها هم معنایش این است که آیا سند هست یا نه ؟ فقیه با سند سرو کار دارد.شما در اجرای حدو د نباید بگویید فلسفه اجرای حدود  چیست؟بعد نباید بگویید در اجرای حدود فلان جا فلسفه اش هست و فلان جا نیست؛ می گویند آقای فقیه شما دلیل را نگاه کن ببین دلیلت اطلاق دارد یا نه...برخی مخالف اجرای حدود درعصر غیبت هستند.

کسی که مخالف است باید برود سراغ ادله، مثلا بگوید ما از ادله به دست آوردیم که از شئون معصوم است و یک نوع ولایت می خواهد اجرای حدود که این ولایت برای غیر معصوم ثابت نیست.از آنطرف هم موافق اجرا بگوید نه ...وقتی قرآن می فرماید : الزانیة و الزانی فاجلدوا ....باید احکام اجرا شود.و این آیات اطلاق دارد هم عصر حضور هم غیبت....می خواهم بگویم در فقه ما بیشتر بااسناد کار داریم؛ نه با مبانی؛ یا مناطات یا فلسفه ....در حالی که فقیه با ملاکات کار  ندارد البته این که می گویم با ملاکات کار ندارد، مگر این که در تفسیر اسناد اثر گذار باشد...برخی وقتها توجه به مبانی کنیم در خود دلیل اثر می گذارد، که ما به آن می گوییم کارایی ابزاری...ولی به شما بگویم متاسفانه ، این دو با هم آمیخت پیدا کرده اند؛ و لذا در بحث خودمان که بحث عرف باشد، اگر جایگاه برای عرف درست کردیم، آیا می خواهیم بگوییم مناط است؟ یا سند است یا هیچکدام و چیز دیگری است و این خلطی است که شده است. این خلط در ده ها مورد بوده است و جوابی هم که دادیم در موارد مختلف مفیدبوده است اما خلط دوم، خلط بین کارایی سندی است با کارایی ابزاری، من با مثال شروع کنم، مثلا طرف خانه را می فروشد، فروشنده خانه می خواهد موکت  ها را ببرد، لوسترها را ببرد و پرده را بکند و ببرد و مشتری هم می گوید خانه را برهنه کردی! .... در این جا داور مردم هستند و همه هم قبول دارند، این جا ممکن است کسی به ما بگوید به چه مجوزی دارید از عرف استفاده می کنید؟ 

در مورد فروش خانه باید از عرف سوال کرد که در چنین مواقعی موکت را می گذارند یا می برند؟ ببینید این گونه جا ها از عرف استفاده شود اما عرف سند نیست یعنی ما برای اثبات حکم شرعی ، از عرف استفاده نکردیم؛ این جا داریم به عنوان یک ابزار استفاده می کنیم ....

آقای عمید زنجانی گفته ، عرف از منابع است آقای بن عابدین هم همین طور...آیا قرا ر هست که گفته شود عرف، سند است؟یعنی کاشف از اراده شارع است؟مثل قرآن، مثل سنت مثل عقل...مثل اجماع که قهرا باید گفت منابع یا این که این جا عرف را به عنوان داور در موضوعات استفاده می کنید؛ یکی میگوید من خانه را فروختم و دیگری می گوید من خانه را خریدم، بایددید عرف در این جا چه کارایی دارد، خلط بین کارایی سندی عرف و کارایی غیر سندی آن ....