در جلسه گذشته بحث به عنوان جديدي يعني «الحاكم ولي الممتنع» منتقل گرديد. از مباحث كلي طرح شده، اختيارات حكومت در نظام سياسي اسلام است لذا از مسئله راي مردم و مراجعه به آراي عمومي بحث مفصلي انجام شد. سپس بحث از مشاركت سياسي به ميان آمد و مسئله فعلي در امتداد آن است. اگر مباحث گذشته به نوعي از گستره اختيارات حاكم و مردم صحبت مي‌كرد اين بحث هم از حوزه اختيارات حاكم صحبت مي‌كند. اين مسئله به شدت محل ابتلا است زيرا خيلي اوقات افراد به وظايف خود نمي‌خواهند عمل كنند يا نمي توانند عمل كنند كه در اصطلاح فقهي به آن  ممتنع يا عاجز مي گويند لكن مسئله «حاكم الولي الممتنع» مطرح مي گردد. 

مباحث مطروحه صرفا از منظر شرع بررسي نمي‌گردد بلكه از منظر قانون هم مورد واكاوي قرار مي‌گيرد. به عبارت ديگر اين امر مورد بحث قرار خواهد گرفت كه جمهوري اسلامي با اين مسئله چگونه و چطور مواجهه كرده است. البته به بهانه اين مسئله چندين فرع فقهي بحث خواهد شد. 

ماده 376 قانون مدني متعلق به سال 1307 ه.ش است و يكي از 955 ماده اي است كه براي نظام حقوقي ايران افتخار است و براي بسياري از كشورها ملهم بوده است. ماده 376ق.م اشعار مي‌دارد: «در صورت تاخير در تسليم مبيع يا ثمن، ممتنع اجبار مي شود.» اينكه چه كسي ممتنع را اجبار مي كند، اين ماده ساكت است اما در مواد ديگر اجبار كننده را  گاهي دولت، حاكم و دادگاه مي‌داند. حال اگر اجباركننده دولت باشد، دولت ولي الممتنع است و كار را سرپرستي و  او را مجبور به تسليم مي كند.

وقتي با دقت بيشتري به ماده فوق الذكر توجه مي‌شود اين پرسش مطرح مي گردد كه آيا اجبار تنها راه است يا امكان فسخ هم وجود دارد؟ اگر گفته شود ذي حق مي‌تواند معامله را فسخ كند بايد ماده اينگونه مي گفت: «در صورت تاخير در تسليم مبيع يا ثمن، ذي حق مي تواند معامله فسخ كند يا به دادگاه مراجعه و با طرح شكايت او را اجبار كند» در كشور ايران بسياري از افراد به خصوص فروشندگان به جاي طرح شكايت در دادگاه معامله را فسخ مي كنند. بهانه خوبي است زيرا طرف مقابل به قول خود عمل نكرده لذا معامله كننده آن را فسخ مي كند. اما قانون نمي‌گويد حق فسخ دارد بلكه حق اجبار براي صاحب حق را مطرح مي كند. 

بندچهارم ماده 362 اشعار مي‌دارد: «عقد بيع، مشتري را به تاديه ثمن ملزم مي كند» عبارت اندكي قديمي است. عقد بيع سبب الزام است و اين دادگاه يا حاكم است كه الزام مي‌كند. 

ماده 395 اشعار مي‌دارد: «اگر مشتري ثمن را در موعد مقرر تاديه نكند، بايع حق خواهد داشت كه بر طبق مقررات راجعه به تاخير ثمن، معامله را فسخ يا از حاكم اجبار مشتري را به تاديه ثمن بخواهد» مثل فردي كه چك يا سفته داده اما به وقت مقرر پرداخت نكرده است. اين ماده اندكي با ماده سابق تفاوت دارد. ماده سابق  سخن از حق فسخ نيامده بود اما در اين ماده فسخ آمده است. اگر ثمن تاخير داشته باشد تا سه روز به شخص مهلت داده مي شود و اگر قسمتي از ثمن تاديه شده باشد، برخي علما در وجود خيار تاخير ثمن شبهه دارند. به طور مثال فردي از بسازبفروش خانه اي خريده است و ده قسط آن را پرداخت كرده و از قسط يازدهم پرداخت ننموده است با توجه به اين كه مشتري بخشي از ثمن را داده آيا فروشنده مي تواند اين معامله را فسخ كند؟ اينكه در ماده فوق الذكر مي گويد «با توجه به مقررات راجعه به تاخير ثمن» همين امر مقصود است يعني در جايي كه خيار تاخير ثمن باشد مثل اينكه يا هيچ پولي پرداخت نكرده يا مقرر بوده يكجا پرداخت كند اما نكرده است و سه روز گذشته است لذا  اينجا مي توان فسخ كند يا شكايت كند و حاكم او را اجبار كند. 

منظور از حاكم در قانون و ماده فوق الذكر، مجتهد جامع الشرايط است. 

ماده 237 اشعار مي‌دارد: «هرگاه در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثبات يا نفيا كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است  بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي‌تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.»

مقنن سخن از شرط ضمن به عقد ميان آورده است زيرا از نظر مقنن شروط و تعهدات ابتدايي الزامي ندارد هرچند فردي قول داده باشد كه فلان كار را انجام دهد تا زماني كه ضمن عقد آورده نشود و و عقد مبتني بر اين موارد نباشد الزامي ندارد. اما اگر شرط ضمن عقد باشذ و ضمن بيع تعهد داده و عمل نكرده باشد مطابق ماده 237 عمل مي شود. اينكه مقنن از شرط فعل گفته است، بدين علت است كه شرط نتيجه به خودي خود حاصل مي شود. در شرط نتيجه مثل اينكه شرط كرده باشد اگر فلان كار صورت گيرد اين جنس براي تو حلال باشد. 

بنابراين در صورت تخلف، طرف معامله مي تواند به حاكم مراجعه و تقاضاي اجبار كند. سوال اين است آيا طرف معامله مي‌تواند معامله فسخ كند؟ گاهي اوقات فسخ راحت تر است  البته در صورت فسخ، ممکن است اشکال گردد ي که فسخ اثری ندارد زيرا مثمن معامه تسليم شده است اما فرض در جايي است كه فسخ اثر دارد، در اينجا بايد گفت ماده 237 در سايه 395 تفسير گردد چون در ماده 395 هردو را در عرض هم داشت.  

ماده 238 اشعار مي‌ دارد:«هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غيرمقدور ولی انجام آن به وسيله شخص ديگری مقدور باشد، حاکم مي‌تواند به هرج ملتزم، موجبات انجام فعل را فراهم کند». تا بدينجا گفته شد ممتنع اجبار شود حال مقنن می گويد گاهی اوقات ممتنع حضور ندارد مثلا زندان است يا در اختيار نيروهای امنيتی است و قابل دسترسی نيست. به طور مثال فردی، کار برادر خود را برعهده می‌گيرد. در اينجا اشکالی ندارد و حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات را فراهم کند. مقنن با اين ماده حوزه اختيار حاکم را گسترانيد گفت در صورت امکان اجبار می شود و اگر ممکن نبود به طور مثال حاکم حساب بانکی طرف معامله را مسدود مي‌کند  و در صورت نياز به صرف پول، از پول او خرج مي‌کند. يا طرف معامله علی رغم فراری بودن يا زندانی بودن،  دارای حقوق ماهيانه است در اين صورت حقوق او را ضبط مي‌كند.

سوال:وقتی طرف معامله نمی تواند چطور دیگری به جای او انجام دهد؟

پاسخ: احکام تکليفی مشروط به قدرت است اما احکام وضعی مشروط به قدرت نيست. 

ماده 239 اشعار مي‌دارد: «هرگاه اجبار مشروط عليه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که ديگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»  

اگر مشروط علیه نمی تواند یا نمی خواهد و فرد دیگری که به جای او داوطلبانه انجام دهد وجود نداشته باشد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. بنابراین این نکته مهم است که اگر حق فسخ باشد و طرف معامله، اعمال فسخ کند و جنس را تحویل ندهد یا اگر می تواند جنس را برگرداند، بعد از فسخ آن را برگرداند. لذا در ماده 395 بیان  گردید خود او را اجبار می کنند و در ماده بعدی گفته شد اگر کسی به جای او باشد می تواند انجام دهد، حال می گوید اگر خود او را نتوان اجبار کرد و فردی نباشد به جای او انجام دهد حق فسخ وجود خواهد داشت.  

در مكاسب اين بحث بود كه آيا حق فسخ براي مشروط له با حق اجبار در  عرض هم است يا طول يكديگر؟ قانون هم مورد بررسي قرار گرفت، علي رغم اينكه قانون مدني است و قانون مدني با شخصيت ترين قانون كشور ماست و آن هم جزء مواد 955 اول است كه در سال 1307 ه.ش تصويب گرديده است باز اين مشكلات در آن وجود دارد. 

در اينگونه موارد چون ماده 395 روشن است حاكم است. اگر مبهمي از قانون در كنار مبين آن قرار بگيرد، در اصول باب مجمل و مبين وارد است. در اين باب، گفته مي شد مجمل به مبين تفسير مي شود.  حال در اينجا ماده 395 مادر و ام القانون است كه هردو را كنار هم آورده است، همين رويه برخي فقها دارند.  

در فقه اول اجبار مطرح گرديده سپس فسخ آمده است. عكس اين مطلب را كسي نگفته است. برخي از فقها به خصوص  مرحوم امام خميني اين دو حق را در عرض يكديگر مي دانند.

«ثم انه لاینبغی الاشکال فی ان المشروط له  مخیر بین الاجبار و الفسخ(اگر مقصود از اجبار و فسخ، در طول هم بودن باشد به جای «واو» باید از «ثم» استفاده می‌کرد اما واو برای جمع هر دو است) اما الاول(گفته اجبار کند نگفته است چه کسی اجبار کند، گاهی خود فروشنده یا خریدار قدرت دارد. مثلا دو فرد قوي هيكل را به درب منزل طرف معامله می فرستد تا او را اجبار کند. البته سوال این است که آیا در فضای طبیعی چنین رفتاری جایز است؟) فلانه مقتضی حقه(اقتضای حق او اجبار است یعنی یا حق بدهد يا مجبور بشود بدهد..) ... و اما الفسخ فلانه مع التخلف یثبت خیار التخلف عندالعقلاء من دون توقف علی التعذر (کسی نگفته حق فسخ در صورت تعذر رسیدن به مبیع است، می تواند او را اجبار کند اما تمايل به اجبار ندارد لكن تمايل به فسخ دارد. اگر متوقف بر تعذر بود، پاسخ اين است كه چون اجبار ممكن است پس تعذري نيست و كافي است يك دادگاه برود يا تو فرد قوي هيكل را به سوي او بفرستد. اما ايشان مي گويد متوقف بر تعذر نيست و مي تواند آن را فسخ كند. فرض فسخ در جايي است كه اگر فسخ شود طرف مقابل به حق خود مي رسد، چون هنوز جنس را تحويل نداده و ديگر هم تحويل نمي دهد.)

فبمجرد التخلف عن الشرط یثبت الخیار العقلایی لتخلفه عن القرار و الشرط(ایشان دامنه خیار تخلف را می گستراند و می‌گوید به مجردی که طرف مقابل تخلف کند خیار ثابت است. جالب این است که لازم نیست تخلف او از روی سوء قصد و تقصیر باشد. به طور مثال چک را نمی تواند پرداخت کند چون مثلا پیمانکار پول او را نداده است پس خیار تخلف شرط معلول تقصیر و عمد و... نیست بلکه اگر قصور و بی اختیار هم باشد باز هم خیار تخلف شرط ثابت است منتهی طرف گناه و خیانت نکرده است.)  

چند خط فوق الذكر پیام روشنی در بردارد كه این دو حق را در عرض هم تصور می‌کند. در واقع اين بحث همان مفاد ماده 395 است. امام خميني  در این مسئله تنها نیست، ممكن است در استدلال تنها باشد اما در مطلب تنها نیست.  

اگر كسي بخواهد به حساب عقلا سخن بگويد بايد كار ميداني كند با نشستن در فيضيه و دارالشفا نمي توان به حساب عقلا سخن گفت هر چند ذهن بازي داشته باشد. حق سوال از قائل محترم وجود دارد كه به چه ميزان كار ميداني بر روي قضيه داشته است. كار ميداني بدين معنا نيست كه در كوچه هاي قم و نجف سير كرد بلكه بايد قوانين و مقررات ساير كشورها را مشاهده كرد و بداند کشورهایی که حقوق موضوعه دارند اعم از اسلامی و غیر اسلامی و کشورهایی كه حقوقشان موضوعه نیست و عمدتا کامن لا است و بر اساس پرونده ها و رویه های قضایی، مشابه یابی و داوری می کنند آيا اين افراد به مجرد تخلف ولو هنوز تعذر هم نباشد حق فسخ را قرار مي دهند يا مي گويند بايد از طريق قانون پيش رفت.

بنابراين گفتن اينكه خیار تخلف عندالعقلا بدون توقف و تعذر ثابت مي شود نیاز به مثبت دارد. ما به دنبال اثبات خلاف آن نيستيم بلكه اينگونه موارد بساطت انگاري بحث است. لذا گاهي امام خميني و آقای خویی دو ادعاي متضاد  آن هم بنام عقلا مطرح كرده اند. هردوي آن ها متعلق به نجف و متعلق به يك مكتب هستند و هر دو مرجعيت داشته اند. اين بحث موافق هم دارد اما در استدلال ممكن است كسي موافق نباشد. 

الحمدالله رب العالمين