سخن مرحوم سید در مسئلۀ 21 آن شد که اگر از طریق علم یا بینه (یا اطمینان) اعلم مشخص نشد، در صورتی که مقلّد به اعلم بودن مجتهدی گمان دارد یا آن را محتمل می‌داند، به گمان و احتمال خود عمل می‌کند؛ لکن اگر هیچ‌یک را ندارد، چنانکه در مسئلۀ 38 بیان شده است باید احتیاط کند. از این رو دو مسئلۀ فوق را یک‌جا بررسی کرده و بحث از آن دو را تمام می‌کنیم. 

بیان شد که عمدۀ تعلیقه‌ها مربوط به این سخن سید است که در صورت داشتن گمان بر اعلمیت یکی از دو مجتهد، از او که گمان دارد تقلید می‌کند.

در این بخش نقد احتمالی کلمات و تحقیق در مسئله را یک‌جا بیان می‌کنیم. نکات این بخش شامل موارد ذیل است:

1. آیا گمان عمومی (غیرخاص) و ظن مطلق در موضوعات و مصادیق معتبر است یا نه؟ به دنبال بحث مفصل از پاسخ این پرسش نیستیم اما باید مبنای ما در این باره روشن باشد و در مسئلۀ مورد بحث بدان توجه داشته باشیم. پرواضح است که ظن و گمان غیرخاص در احکام معتبر نیست و «ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا». لکن در رابطه با تشخیص موضوعات و مصادیق،  اعتبار آن محل بحث است. مثل اینکه فردی به پارک رفته است و برای نماز نسبت به جهت قبله شک دارد؛ لکن احتمال می‌دهد در یکی از جهات باشد. چنین شکی، شک در مصداق است؛ یا مثل اینکه شک کند این پارک، غصبی است یا حلال؟ همان‌طور که دربارۀ برخی از موقوفات، شک در حلیّت یا غصب آن وجود دارد. در چنین مواردی اگر گمان بر یک طرف وجود داشته باشد، اعتبار یا عدم اعتبار آن در حکم، اثرگذار است. لذا اینکه برخی از بزرگان بر صاحب عروه اشکال گرفته‌اند که «لا اثر للظن» بر اساس مبنای آنان در عدم اعتبار ظن در موضوعات و مصادیق است.

از مجموع مباحث سید (ره) در عروه استفاده می‌شود که ایشان قائل به اعتبار ظن مطلق و گمان غیرخاص در موضوعات و مصادیق، نیست. مگر در مواردی که دلیل خاص بر اعتبار آن وجود داشته باشد.

مسئلۀ فوق، اختلافی است و از ابوالصلاح حلبی و بلکه پیش از او این مسئله مطرح بوده است. برخی قائل به کفایت ظن مطلق در موضوعات و مصادیق بوده‌اند؛ عبارت او چنین است: «المناط فی الشرعیات (یعنی مصادیق و موضوعات) الظنون». چندصد سال بعد، میرزای قمی نیز پذیرفته است که در موضوعات، ظن (مطلق) کافی است. با توجه به ابتلای زیاد به شک در موضوعات در امور مختلف زندگی، مبنا در این مسئله آثار بسیاری را به همراه دارد. در ما نحن فیه نیز شک در مصداق است و اگر گمان مطلق در موضوعات و مصادیق را معتبر بدانیم، مسئله تمام است وگرنه این‌طور نخواهد بود و گمان اثری نخواهد داشت.

مرحوم شیخ انصاری در مباحثش دارد که مشهور، ظن مطلق را در شرعیات، یعنی موضوعات و مصادیق، معتبر نمی‌داند. برخی این نسبت را به مشهور صحیح نمی‌دانند ولی به نظر می‌رسد ولو چنین شهرتی محقق نباشد، اما نظر غالب بر عدم اعتبار ظن مطلق و گمان در موضوعات و مصادیق است.

2. می‌توان تفصیلی در مسئله مطرح کرد. بدین بیان که باید بررسی شود، اقتضای دلیل مسئله چیست. مانند اینکه در مباحث گذشته بیان شد که تقلید از اعلم لازم است. دلیل این مطلب، عقل و سیرۀ عقلا است. از این رو می‌توان گفت که در ما نحن فیه که یکی از دو مجتهد، مظنون الاعلمیه است و دیگری احتمال تساوی او وجود دارد اما محتمل الاعلمیه نیست. در چنین فرضی، باید بررسی شود که حدود دلیل لزوم اعلمیت در این مورد، چیست؟ اگر حد دلیل این است که در چنین موردی نیز باید به اعلم رسید وگرنه باید راه دیگری را جست، در این صورت در مسئلۀ مورد بحث نیز باید احتیاط کرد و دیدگاه سید (ره) پذیرفته نخواهد بود. حال اگر دلیل را عقل و بنای عقلا دانستیم، راه برای ما باز می‌شود و عقلا در چنین مواردی سختگیری نمی‌کنند؛ چنانکه اگر بین دو پزشک تردید شود که کدامیک حاذق‌تر است و هیچ دلیلی بر احذق بودن یکی از این دو نیز وجود ندارد، در چنین فرضی اگر گمان بر حاذق‌تر بودن یکی از دو پزشک وجود داشته باشد بنای عقلا در رابطه با چنین گمانی چیست؟

البته در این صورت در واقع ظن، ظن مطلق نیست.

باید گفت چه کسانی که مانند شیخ انصاری (ره) گمان مطلق را به کلی غیرمعتبر می‌دانند یا کسانی که آن را معتبر می‌دانند، هردو باید به دلیل مراجعه کنند. اگر حدّ دلیل ما در مراجعه به اعلم، ناظر به جایی است که فرد اعلم، شناخته‌شده است (به یقین، اطمینان یا بینه) و در مواردی غیر از آن، عقل ما تبعیت از ظن را معتبر نمی‌داند. عقل ما در موارد وجود ظن و گمان به اعلمیت یکی از دو مجتهد، امر به تقلید از مظنون می‌کند و تقلید از غیرمظنون را ترجیح مرجوح می‌داند. از این رو می‌توانیم از سید (ره) دفاع کرده و حاشیۀ «لااثر للظن» از حضرت آقای سیستانی و دیگر بزرگان، پذیرفته نیست، چراکه باید در بررسی اعتبار ظن در این بحث، توجه شود دلیل اعتبار پدیده چیست وگرنه ما هم قبول داریم که «لااثر للظن».

فارغ از خصوصیت موضوع، نسبت به بحث اعلمیت، مباحث فوق در رابطه با اعتبار ظن مطلق در موضوعات و مصادیق، بحثی عام است که امکان طرح به عنوان پایان‌نامه، مقاله یا طرح پژوهشی را دارد.

3. سخن از احتیاط مربوط به مواردی است که ممکن باشد و بنا نیست مکلّف به عسر و حرج بیفتد. مثل اینکه بین دو مجتهد مردد باشیم که یکی از این دو مظنون الاعلمیه و دیگری غیرمظنون است؛ لکن اگر احتیاط بین فتاوای این دو انجام شود نیز هیچ مشکلی به وجود نمی‌آید. در چنین فرضی راه احتیاط باز است. برخلاف موردی که احتیاط بین فتاوا ممکن نباشد یا حرجی باشد. در مواردی ممکن است احتیاط مورد عسر و حرج باشد که در این صورت عمل به گمان بهترین راه‌حل است. مانند اینکه شخصی در جایی مانند پارک، جهت قبله را نمی‌داند ولی نسبت به یک سمت، گمان قبله بودن را دارد؛ یا اینکه مردد بین قصر و تمام است و در چنین مواردی برای او تکرار نماز، سبب عسر و حرج شود.

4. سخن دیگر اینکه آیا دوران امر بین تعیین و تخییر در این مسئله مطرح است یا نه؟ در مباحث گذشته چندمرتبه دوران یادشده، مطرح شد. در بحث از اصل لزوم تقلید از اعلم، بعضی گفته‌اند که ما مرددیم، اعلم متعین برای تقلید است یا بین انتخاب اعلم و غیراعلم مخیر هستیم؟! گفته شد که در چنین دورانی باید احتیاط کرد. البته ما این را نپذیرفتیم و گفتیم که هرجا نیازمند بیانی از سوی شارع است، در فقدان بیان، می‌توانیم برائت را جاری کنیم؛ ولو در دوران بین تعیین و تخییر.

در ما نحن فیه، دوران بین تعیین و تخییر است؛ بدین بیان که شک داریم باید از مظنون الاعلمیه یا محتمل الاعلمیه، تقلید کنیم یا بین تقلید از او و کسی که اعلمیت او محتمل یا مظنون نیست، مخیّریم. گفته می‌شود که در دوران بین تعیین و تخییر باید احتیاط کرد، اما ما قائل به برائت و عدم نیاز به احتیاط هستیم. بنا بر این دو دیدگاه، حکم مسئله چیست؟ باید گفت اگر شک به مرحلۀ استقرار برسد (نه شک بدوی نیش‌قولی) در این صورت، طرح مسئلۀ اقل و اکثر صحیح است. لکن اگر سخن ما اخذ شود که باید دلیل لزوم تقلید از اعلم را مورد توجه قرار داد، در این صورت اگر حد را آن دلیل مشخص کند، تعیین و تخییر مطرح نخواهد بود. به عبارت دیگر مسئلۀ تعیین و تخییر مربوط به شک است و در این مسئله می‌توانیم با رجوع به عقل یا عقلا شک را برطرف کنیم.

پرسش آن است که در چنین مواردی عقلا چه می‌کنند؟ عقلا در فرض شک بین احذق و غیراحذق در رابطه با دو پزشک، در صورتی که احتیاط نیز ممکن باشد، آیا به سراغ مظنون می‌روند یا دست‌نگه‌داشته و به سراغ مظنون الاعلمیه یا مظنون الاحذقیه نمی‌روند. به‌ویژه اینکه در مسائل مهامّ باشد؛ مانند عمل چشم و کلیه و کبد و ... نه درمان سرماخوردگی ساده. چنانکه مسائل شرعی نیز حکم مهامّ امور را دارد. به نظر، همان دلیل لزوم تبعیت از اعلم و مراجعه به احذق، در چنین فرضی نیز دستور به احتیاط می‌دهد. در نتیجه مسیر ما از مرحوم سید (ره) جدا شده و حق را به کسانی می‌دهیم که می‌فرمایند: «لا أثر للظن».

اگر در مواردی احتیاط ممکن نباشد یا از مهامّ امور نباشد، خارج از بحث ما خواهد بود.

(المسالة21): اذا کان مجتهدان لا یمکن العلم بأعلمیة احدهما و لا البینة، فان حصل الظن باعلمیة احدهما تعین تقلیده، بل لوکان احدهما احتمال الاعلمیة یقدم؛ کما اذا علم انّهما اما متساویان او هذا المعین اعلم و لا یحتمل اعلمیة الآخر، فالاحوط تقدیم من یحتمل اعلمیته.

پیش‌تر بیان شد که سید دو مجتهد را به عنوان مثال ذکر کرده است و مسئله ممکن است در رابطه با چند مجتهد باشد که در حکم تفاوتی ندارد.

1. بدل از «لا یمکن العلم بأعلمیة احدهما و لا البینة» می‌توان گفت «لا یمکن تحصیل الحجة بأعلمیۀ أحدهما»؛ چراکه حجت، شامل علم و بینه می‌شود. علاوه بر اینکه شامل اطمینان و عدل یا ثقۀ واحد نیز می‌باشد. قابل ذکر اینکه ظن خاص از موارد حجج است و ظن عام ذیل آن قرار نمی‌گیرد حتی اگر در موضوعات و مصادیق، معتبر شناخته شود.

2. بخش «فان حصل الظن باعلمیة احدهما تعین تقلیده» بنابر اعتبار ظن در موضوعات و مصادیق صحیح است اما بنابر قول مشهور ظن مطلق مانند احتمال و شک است و این عبارت در چنین حالتی صحیح نیست. علاوه بر اینکه «تعین تقلیده» با وجود قول به احتیاط وجوبی در اصل لزوم تقلید از اعلم، معنا ندارد و نباید به شکل فتوا ذکر شود. همان‌طور که تعبیر «یقدم» در ادامه نیز ظهور در فتوا دارد و با قول یادشده از ایشان در اصل لزوم تقلید از اعلم سازگاری ندارد.

با توضیحات فوق بدل از عبارات فوق باید گفته شود: «إذا کان مجتهدان لا یمکن تحصیل الحجة بأعلمیة أحدهما، فإن احتمل أعلمیة أحدهما من دون الآخر، تعین تقلیده، إن لم یمکن الإحتیاط و إلا فاللازم علیه الإحتیاط». این عبارت بنابر تفاوت نداشتن ظن مطلق با احتمال و نیز بنابر فتوا بر لزوم تقلید از اعلم است که رأی مختار ما می‌باشد. پس فروض مسئله چنین است:

1. اگر حجت دارد، از کسی که حجت بر اعلمیت او وجود دارد تقلید می‌کند.

2. اگر حجت ندارد و احتیاط ممکن نیست و احتمال اعلمیت یکی (دون الآخر) را می‌دهد از محتمل الاعلمیه تقلید می‌کند.

3. اگر احتمال اعلمیت وجود دارد اما احتیاط نیز ممکن است، یا اینکه احتمال اعلمیت نمی‌دهد و دو طرف را مساوی می‌شمارد، یا اینکه احتمال اعلمیت نسبت به هر دو طرف وجود دارد، در این فروض باید احتیاط کند. لکن پرسش این است که باید احتیاط مطلق کند یا بین دیدگاه این دو مجتهد اعلم را بین آن دو تعیین نتوانسته است؟ مثل اینکه یکی از این دو یک بار تسبیحات را لازم می‌داند و دیگری سه بار ذکر تسبیحات را واجب شمرده است اما دیگری می‌گوید باید دو نماز (یکی با یک بار تسبیحات و دومی با سه بار تسبیحات) به جا آورد. اگر قول سوم، در دایرۀ احتمالات اعلمیت نیست، لزومی در احتیاط نسبت به آن قول نیست. لذا باید بین اقوال دو یا چند مجتهدی احتیاط کند که احتمال اعلمیت در آن‌ها وجود دارد و تردید در اعلمیت یکی از این مجتهدان است. مانند اینکه اعلمیت بین دو مجتهد مردد است؛ یکی از این دو مجتهد خمس هبه را به کلی لازم نمی‌داند اما مجتهد دیگر، خمس هبه را تنها در هبۀ خطیره لازم می‌داند. حال اگر قول دیگری نیز باشد که خمس هبه مطلقاً لازم است، ولو این قول سوم مطابق با احتیاط است اما لزوم احتیاط برای مقلّد مسئلۀ مورد بحث، احتیاط نسبت به اقوال دو مجتهدی است که مردد در اعلمیت آن‌ها است، نه قول مجتهد دیگری که از نگاه مقلد، قطعاً اعلمیت او مطرح نیست.

مسئلۀ 38: مرحوم سید در مسئلۀ 38 از عروه می‌فرماید: «ان کان الأعلم منحصرا فی شخصین و لم یمکن التعیین فان امکن الاحتیاط بین القولین فهو الاحوط و الا کان مخیراً بینهما». گفته شد که ممکن نبودن تعیین با توجه به مسئلۀ 21، به معنای نبود علم و بینه (و اطمینان) و گمان و احتمال نسبت به اعلمیت یکی از دو مجتهد است. به این شکل که هیچ راهی برای تعیین اعلم بین دو نفر نیست و هر دو مساوی به نظر می‌رسد و احتمال اعلمیت هیچ یک وجود ندارد یا به عکس، احتمال اعلمیت هردو وجود دارد یا اینکه مقلد به مساوی بودن دو مجتهد، قطع دارد. در چنین فرضی انتخاب اعلم از میان این دو ترجیح بلامرج است و احتیاط (در فرض امکان) أحوط است. گرچه از نظر ما، با توجه به دیدگاه مختار در اصل مسئلۀ لزوم تقلید از اعلم، باید گفته شود، فهو الأقوی یا فهو المتعین. تنها نکته نیز همین بخش است و دیگر موارد نیازی به حاشیه و اقتراح ندارد. البته این بخش نیز بر مبنای سید (ره) صحیح است.

در ادامه، مسئلۀ 22 بیان خواهد شد که مسئله‌ای بزرگ در رابطه با شرایط مجتهد است. به‌ویژه اینکه سخن جدیدی در بین باشد و اگر بنابر مختار ما، زعامت نیز مطرح باشد، شرایط زعیم نیز به آن اضافه می‌شود. صاحب عروه (ره) در این مسئله یازده شرط را ذکر می‌کند. از این مسئله ده کتاب، پایان‌نامه یا مقاله قابل استخراج است.