بحث ما بعد از سیری در کلمات بزرگان به اینجا رسید که گفتگوی خودمان را بر 4 محور متمرکز کنیم. 

محور اول

 محور اول، بحث مهم جمع بین ادلّه از راه اخذ به قدر متیقّن است. با توجه به اینکه بسیاری از ادلّه متعارض را به این نحو می توان جمع کرد و از طرفی رتبه جمع دلالی بر رتبه تعارض مستقر مقدم است، باید ببینیم که آیا این جمع صحیح است یا خیر؟ شیخ انصاری این جمع را مطرح کرد؛ اگرچه به آن معتقد نیست؛ اما مشهور گذشتگان طرفدار این جمع بوده اند. قدماء تا جایی که امکان داشت بین ادلّه متعارض جمع می کردند ولو به همین نحوی که الآن مورد بحث ماست و سراغ طرح نمی رفتند. 

 آنچه به نظر قاصر ما می رسد این است که نه به طور مطلق می توان گفت: قدر متیقّن گیری از ادلّه اشتباه است و نه می توان به طور مطلق گفت: جمع مزبور، جمع قابل قبولی است. بیان مطلب:

نکته اول: همه کسانی که دستی در فقه دارند، معتقدند مرجع در تفسیر ادلّه، تشخیص اینکه بین دو دلیل تعارض وجود دارد یا نه، تشخیص اینکه آیا می توان بین دو دلیل متعارض جمع مقبولی کرد یا نه؟ و اینکه چه جمعی مقبول و چه جمعی غیر مقبول است، در همه این موارد، مرجع، عرف است. ما وقتی می خواهیم یک آیه یا روایتی را که به عرف عام القاء شده است و شارع مقدس نیز ما را به شخص خاصی حواله نداده است، تفسیر کنیم، سراغ عرف می رویم. کسی نمی گوید: تفسیر آیات قرآن باید توسط معصوم علیه السلام صورت بگیرد؛ بلکه آنچه که ما داریم آن است که ما باید در تقسیر آیات، فرمایشات معصومین علیهم السلام را مدّ نظر قرار بدهیم. مرجعیت عرف در موارد مزبور بیانگر کارایی ابزاری عرف است. 

اشکال: ممکن است کسی بگوید: اینکه شما می گویید: همه فقهاء در موارد مزبور مرجع را عرف می دانند درست نیست؛ چون معروف این است که قریب به اتفاق فقهاء معتقدند عرف در مفاهیم مرجع است؛ یعنی در تفسیر مفاهیمی مانند آب، خون و امثال ذلک باید به عرف مراجعه کرد؛ اما تطبیق مفهوم بر مصداق کار عرف نیست. مثلاً شارع می گوید: مسافرت 4 فرسخ موجب قصر نماز می شود؛ اما معنای فرسخ را بیان نمی کند. ما در اینجا به کلام عرب در زمان صدور ادلّه مراجعه کرده و می بینیم عرف عرب، 4 فرسخ را مثلاً به 22 یا 5/22 کیلومتر تفسیر می کند؛ اما در اینکه فاصله بین مدینه تا فلان روستا چقدر است، دیگر عرف، مرجع نیست. و احیاناً اگر از عرف در این زمینه سؤالی شود از باب این است که به واقع برسیم. بنابراین عرف در تفسیر ادلّه، در فهم تعارض و تشخیص جمع مقبول از غیر مقبول مرجعیت ندارد.

جواب: ما این سخن را قبول داریم که عرف در مفاهیم مرجع است نه در تطبیق مفهوم بر مصداق؛ اما تفسیر ادلّه، فهم تعارض و تشخیص جمع مقبول از غیر مقبول، به مفاهیم تصدیقی (جمله) مربوط می شود نه مفاهیم تصوری. این مطلب که عرف مرجع در مفاهیم است نه تطبیق مفاهیم بر مصادیق ناظر به مفاهیم تصوری است. به عبارت دیگر مربوط به مفردات است؛ اما ما یک چیز دیگری هم داریم به نام تفسیر جمله یا همان مفاهیم تصدیقی. مثلاً در کریمه «لا تعاونوا علی الإثم و العدوان» اینکه این آیه در مقام بیان یک حکم فقهی است یا اخلاقی؟ یا در فهم تعارض هنگامی که ادلّه را کنار هم قرار می دهیم، ما با مفاهیم تصوری مواجه نیستیم؛ بلکه این قبیل بحث ها ناظر به مفاهیم تصدیقی است و همانگونه که عرض کردیم، بالإتفاق، مرجع در این بحث ها عرف است. دقت شود مراد ما از عرف، عرف عام است نه عرف خاص که نیاز به تخصّص دارد. و مراد از عرف عام، ارتکازات بکری است که مردم دارند نه عرف مسامحه کار و ناآشنا به معنا. اساساً عرف مسامحه کار در محور فقه و حقوق جایگاه ندارد؛ بله ما در یکجا آنهم در بخش مفاهیم از عرف مسامحه کار استفاده می کنیم. در صورت تمایل به کتاب فقه و عرف مراجعه کنید.

نکته دوم: به نظر شما اگر عرف به یک دلیل عمل می کند و به دلیل دیگر عمل نمی کند یا به حسب ارتکازی که دارد یکجا بین ادلّه جمع می کند و یکجا بین ادلّه جمع نمی کند، ملاک او چیست؟ به عبارت دیگر ملاک عرف در تقدیم خاص بر عام چیست؟ چرا اخذ به عام نمی کند؟ یا در مطلق و مقید چرا مطلق را حمل بر مقید می کند؟ یا چرا بین ظاهر و اظهر، اظهر را و بین ظاهر و نص، نص را مقدم می کنند؟ و اساساً چرا مردم به ظاهر عمل می کنند؟ به نظر ما ملاک عرف در تمامی این موارد اطمینان است؛ لذا اگر در موردی به خاص، اطمینان نکنند، به عام عمل می کنند. این جمله را حتماً شنیده اید که گاهی عام ابای از تخصیص دارد. قدماء در صورت وجود خاص روائی و عام قرآنی به خاص عمل نمی کردند و می گفتند: ما به خاص مطمئن نیستیم؛ لذا معتقد بودند عمومات قرآنی را نباید با خاص روائی تخصیص زد. لکن به مرور زمان این اندیشه کمرنگ شد و اندیشه تخصیص عمومات قرآن به وسیله خبر واحد قوت گرفت تا جایی که الآن در اصول مرحوم نائینی می فرماید: بدیهی است که خبر واحد، عام قرآنی را تخصیص می زند. مرحوم آقای خوئی نیز تخصیص عام قرآنی به وسیله خبر واحد را اتفاقی می داند. مرحوم آقا ضیاء عراقی نیز می فرماید: این بحث که خبر واحد، عام قرآنی را تخصیص می زند یا نه اتلاف وقت است. یا جناب صاحب جواهر می فرماید: ردّ و عدم قبول تخصیص مزبور، مستلزم تأسیس فقه جدید است. اما به نظر ما اصلاً اینطور نیست؛ بلکه اتفاقاً بحث بسیار مهمی است. قدمائی مانند فضل بن شاذان، زراره و یونس بن عبد الرحمن که به قیاس متهم بودند، واقعیت این است که آنها قیاس گرا نبودند؛ بلکه آنها بیشتر به عمومات عمل می کردند و دیر آنها را تخصیص می زدند؛ لذا اخبار را ردّ می کردند. ملاکی که به مثابه نخ تسبیح در همه این موارد وجود دارد، اطمینان است. البته اگر ما قائل به انسداد باب علم و علمی و اطمینان در زمان غیبت شدیم، راه دیگری مطرح می شود به نام خیر الموجودین؛ یعنی ممکن است دو دلیل داشه باشیم که نسبت به هیچ کدام به اطمینان نرسیم؛ اما نسبت به یک کدام از آنها گمان یا احتمال بیشتر می دهیم. در این فرض باید طبق گمان یا احتمال به عنوان خیر الموجودین عمل کرد. ما معتقدیم در فرض انسداد در نهایت باید به خیر الموجودین برسیم؛ اما بنابر نظریه انفتاح باب علم و علمی، معیار عرف، اطمینان است. حال می گوییم: اگر در یکجا دو دلیل داشتیم که عام و خاص نبودند؛ مطلق و مقید هم نبودند؛ ظاهر و نص هم نبودند؛ اما هر کدام یک قدر متیقّن دارند مانند روایت جابر که قدر متیقّن از آن صورت اشتراط استفاده حرام و روایت ابن اذینه که قدر متیقّن از آن صورت اتفاق بود و برای جمع بین دو روایت هر کدام را بر قدر متیقّن آن حمل کنیم، در این فرض نیز اگر عرف نسبت به این جمع به اطمینان برسد ما قبول می کنیم. ما به اکثر فقهاء که مخالف این جمع بودند عرض می کنیم: اگر عرف در اینجا به هر دلیلی به اطمینان برسد، چرا قبول نکنیم؟ و از آن طرف به آقایانی که به طور مطلق جمع مزبور را قبول می کردند عرض می کنیم: اگر عرف در یکجا نسبت به این جمع به اطمینان نرسد چرا آن را قبول کنیم؟ 

نکته سوم: گاهی اوقات عرف به قرینه مناسبت حکم و موضوع یا حتی به قرینه خارجیه نسبت به جمع مورد گفتگو به اطمینان می رسد. به عنوان مثال ما سال گذشته عرض کردیم که ما روایات زیادی داریم که می فرماید: از شیء نجس بهره نبرید اما از شیء طاهر استفاده کنید؛ لذا خیلی از فقهاء معتقدند بیع نجس باطل است. البته ما خلاف این را نظر داشتیم. حال وقتی این ذهنیت را به عرف عام بدهیم و بگوییم: ما این دو دسته ادلّه را داریم، در تعارض دو دلیل «ثمن العذرة سحت» و «لا بأس ببیع العذرة» هیچ بعید نیست که در مقام جمع بین دو روایت بگوید: مراد از دلیل اول، عذرة نجس و مراد از دلیل دوم، عذره پاک است؛ یعنی هر کدام را بر قدر متیقّن خود حمل کند. اما گاهی اوقات هیچ قرینه خارجی مانند مثال قبل و حتی مناسبات حکم و موضوع نیز در کار نیست. مثلاً فرض کنید بعد از اتمام جلسه مجلس یک نماینده می گوید: فلان مصوّبه تصویب شد و دیگری می گوید: تصویب نشد. در این مثال قدر متیقّن گیری عرفیت ندارد. بنابراین بنده معتقدم نسبت به جمع مزبور نباید دربستی برخورد کرد؛ بلکه اگر به هر دلیلی مانند قرائن خارجی یا مناسبات حکم و موضوع، عرف به اطمینان برسد، قبول می کنیم و الّا فلا. پس موارد فرق می کند. البته ما قبول داریم که راه ما کار را برای فقیه سخت می کند. در جلسه بعد باید بررسی کنیم ببینیم مورد ما از کدام قبیل است؟