یک عبارتی بود در درس دیروز من از آن عبور کردم، شاید برای برخی ها ایجاد سوال کرده باشد. توضیح کوتاهی بدهم و ادامه بحث را داشته باشیم. آمده بود که با تکرار سوگند قتل ثابت نمی شود (در ماده 336 قانون مجازات اسلامی است که در برگه هم هست صفحه 365) منظور از اینکه با تکرار سوگند قتل ثابت نمی شود، این مسئله است که اگر اولیا دم که باید 50 نفر بیاورند قسم بخورند برای اینکه فلانی فلانی را کشته است، طرف نتوانست 50 نفر بیاورد مثلا 10 نفر آورد 20 نفر آورد؛ این ها می توانند سوگند را تکرار کنند که کار 50 نفر ر ا بکند؟ قانونگزار جمهوری اسلامی نوشته نه خیر. در فقه ما اختلافی است برخی ها می گویند تکرار قسم کفایت می کند. قانون هم تا سال 1384 ه ش (ظاهرا سالش را می گویم) تکرار سوگند را قبول کرده بود؛ منتها در قانون جدید که دوستان ما تنظیم کردند بعدا هم از مجاری قانونی عبور کرد و مصوب شد و به شکلی که می بیند در آمده است. 

مطلب دیگر مربوط به درس دیروز ماده 317 قانون مجازات اسلامی است که بود شاکی باید قسامه بیاورد؛ اگر نه، می تواند از متهم در خواست قسامه نماید؛ بگوید تو قسم بخور برو به امان خدا یا از متهم در خواست قسامه نماید. من اینجا یک تردیدی داشتم که این قسامه همان قسامه مصطلح است یا سوگند است؛ یک سوگند چون منکر است، طرف می گوید من اصلا قسامه ندارم یا نمی خواهم استفاده کنم، شما قسم بخور بچه مرا نکشتی برو دنبال کارت؛ اینجا آیا برای متهم یک قسم کافی است؟ (که دیگر قسامه نمی گویند) قسم یا سوگند یا اینکه باید قسامه مصطلح را اقامه کند؟ این را تردید داشتم که من گفتم شاید دیروز منظور سوگند باشد ولی از نظر قانونگزار نه، منظور همان قسامه مصطلح است. لذا اگر بتواند متهم 50 نفر شاهد بیاورد که قسم بخورند ایشان قاتل نیست تمام می شود، دعوا فیصله می یابد پس اینکه می گوید یا از متهم در خواست قسامه نماید مقصود همان قسامه مصطلح(50 قسم در عمد و 25 قسم در غیر عمد) است. ولی یک نکته است قانونگزار ما طبق ماده 336 در طرف مدعی تکرار قسم را قبول نکرد ولی در ماده 338 در قسمت متهم تکرار قسم را قبول کرده است. در صورتی که شاکی از متهم درخواست اقامه قسامه کند، متهم باید برای برائت خود، اقامه قسامه نماید که در این صورت، باید حسب مورد به مقدار نصاب مقرر، اداءکننده سوگند داشته باشد. اگر تعداد آنان کمتر از نصاب باشد، سوگندها تا تحقق نصاب، توسط آنان یا خود او تکرار می شود و با نداشتن اداءکننده سوگند، خود متهم، خواه مرد باشد خواه زن، همه سوگندها را تکرار می نماید و تبرئه می شود(ماده ۳۳۸- قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 ه ش) مثلا می رود ده نفر می آورد که قسم بخورند ایشان نکشته است، شب پیشِ ما مهمان بوده، بقیه را خودش قسم می خورد، اگر هیچ کس هم ندارد خود متهم همه سوگندها را تکرار می نماید و رها می شود؛ پس قانونگزار تکرار قسم را در طرف اثبات قتل نپذیرفته ولی در طرف نفی قتل پذیرفته، این قسامه را اینجا حواستان باشد.

نتیجه سیر در نصوص

واما ادامه بحث ببینید، ما بعد از اینکه چندین جسله در خدمت روایات بودیم گفتیم که از این سیر طولانی و به گمان ما ضرور، نکاتی به دست آمد، سه نکته اول را در جلسه قبل عرض کردیم. ولی نکته سوم را باز تکرار می کنم:

3) نکته ای که از این سیر طولانی استفاده می شود (و یقین داریم این سیر با برکت بود) این است که امارات قانونی که شارع جعل کرده اطلاق دارد، حتی در فرض گمان قاضی بر خلاف. البینة علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه، بینه لازم نیست برای قاضی گمان بیاورد، این که سهل است لازم نیست حتی قاضی گمان بر خلاف نداشته باشد و فکر نمی کنم احدی از فقها غیر از این گفته باشد. یعنی این را اگر ما قرص محکم به همه فقها نسبت بدهیم نباید ما را ملامت کرد لذا اگر برگه را نگاه کنید اطلاق ادله اعتبار امارات قانونی حتی فرض صورت گمان قاضی بر خلاف را می گیرد. چقدر فرق دارد با سیستم دلائل معنوی صرف که قاضی باید قرص و محکم نسبت به داوری اش باشد. اینجا ما فرض کردیم گمان به خلاف است ولی اماره قانونی آمده است.

 فقط اگر یادتان باشد  من عرض می کردم آیا این اطلاق در فرض علم قاضی به خلاف هم است؟ در فرض اطمینان (اطمینان را ما مرحله ای بین علم و گمان می گیریم، حتی نمی گوییم گمان قوی، منظور علم عرفی است. جوری که انسان قرار و طمأنینه وسکون نفس دارد. من بارها اینجا مثال زدم مثلا ما الان اینجا نشستیم ولی شاید برادر ما خدای ناکرده تصادف کرده باشد. ولی اینقدر این احتمال را ضعیف و غیر قابل توجه می دانیم قرص و راحت نشستیم و نگران نیستیم. انسان صبح که بیرون می آید نگران نیست خانه اش آتش گرفته، ویران شده، بچه اش مرده یا نمرده، اطمینان وعلم عرفی اینگونه است. در مقابل علم قطعی و منطقی که به آن قطع می گویند مثل علم به حضور خورشید هم اکنون در آسمان خوب این غیرعلم عرفی است) به هر صورت اطمینان یا علم آیا بازهم اطلاق دارد؟ اگر اینطور باشد، امارات قانونی دبش می شود.خیلی شدید این را صبر کنید من ناچار شدم این را باز کنم و ان شاالله بحث ر ادر چند دقیقه دیگر شروع می کنیم. فلذا اگر در برگه نگاه کنید نوشتم اطلاق ادله اعتبار امارات قانونی حتی فرض گمان قاضی بر خلاف را می گیرد وتنها فرض اطمینان وعلم به خلاف است که باید مورد گفتگو واقع شود. همین را داشته باشید زیرا چند روز ما را معطل می کند.

4) ببینید ما با یک سری امارات قانونی در ادله برخورد کردیم، بینه، قسم، قسامه، اقرار و...... این ها محدوده اش چقدر است؟ ما می-خواهیم بگوییم این امارات چه آن هایی که عقلایی است مانند اقرار، چه آن هایی که ممکن است عقلایی نباشد اما شارع آورده است مثلا بینه دوتا عادل (هرچند همان ها را می شود گفت عقلایی است) یا قسامه که قبل از اسلام بوده منتها میان اهل حجاز بوده می شود گفت عقلایی همه عالم نبوده مانند اقرار؛ این را می خواهم بگویم چه عقلایی و چه آنی که شارع آورده یا امضا فرموده، باید در محدوده فهم عقلا فهم شود. این خیلی مهم است توسعه وضیقش را می گوییم باید با عقلا باشد. نگویید ما به اطلاق دلیل نگاه می کنیم، اگر اطلاق دارد حتی به صورتی که خلاف عقلا را بگیرد تمسک می کنیم. آیا ما با این سیر طولانی به اینجا رسیدیم یا باید بگوییم در محدوده فهم عقلا باید فهم بشود یا مثلا تفصیل بدهیم مانند اقرار را در محدوده فهم عقلا و مانند بینه محدود به عقلا نباشد؟  

حالا من عبارت جزوه را بخوانم 

د) اعتبار امارات قانونی در محیط عقلا صورت گرفته است (ببینید من نگفتم امارات قانونی همه اش عقلایی است. این را نمی خواهم بگویم، می خواهم بگویم در محیط عقلا صورت گرفته است. شارع هم اگر آورده برای عقلا آورده) بنابراین در محدودیت و توسع، ضیق و توسعه فهم عقلا حاکم بر اعتبار و ادله ی شرعی مبیّن آن است.

این مطلب را من اصرار دارم توجه کنید. می دانید چرا؟ برای اینکه ما در مثل اقرار بحث داریم (یادتان باشد من چند روز پیش یک مثالی زدم) اگر یک کسی در دادگاه اقرار کند، نمی تواند دروغ بگوید (آشیخ عبدالکریم می فرمود من اگر بخواهم دروغ بگویم نمی توانم، همانطور که اگر برخی بخواهند راست بگویند نمی توانند، عادت کرده پناه بر خدا) اقرار می کند همین آدمی که اقرار می کند پشت سرش ضد اقرار را می آورد. می گوید من از این آقا پول گرفتم نمی گویم نگرفتم ولی به ایشان برگردانم، می خواهید قسم هم می خورم. آن آقا می گوید: نه خیر، پول گرفته خودش هم اقرار می کند ولی نداده. بگوییم همین نفس اقرار برای مدعی کافی است. اصلا اینگونه موارد عقلا اقرار را قبول می کنند یا می گویند این آدم اگر ریگی در کفشش بود چرا اقرار کرد؟! معلوم است می خواهد راستش را بگوید پس این اقرار را هیچ حساب نکنیم؛ البته  بعضی وقت ها طرف سند و چک دارد دست طلبکار؛ در دادگاه می گوید: من قبول دارم پول گرفتم قبول دارم چک هم دادم ولی مثلا پولش را دادم و چک را پس نگرفتم. اینجا ممکن است عقلا هم قبول نکنند، می-گویند می خواستی رسید بگیری. اما یک جایی که خودش می آید اقرار می کند و می تواند اقرار نکند. لذا پاورقی را نگاه کنید در مثل  من از فلانی پول گرفتم و پرداخت کردم، اگر هیچ شاهد و مدرکی بر قرض جز اقرار نباشد  و هردو اقرار در یک جلسه باشد (این را می گویم چون گاهی وقت ها طرف اقرار می کند می رود، وکیل می گوید چرا اقرار کردی؟ می گوید نمی توانستم دروغ بگویم. می-گوید خوب برو بگو: ولی به او پس دادم. این وکلا گاهی از این کارها می کنند می گویند خوب چراهمان موقع نگفتی آدم شک می-کند) در اینگونه موارد عقلا اقرار را قبول دارند؛ ولی اگر نه طرف شکایت کرده شخص را دادگاه برده هیچ شاهد هم نبرده دادگاه سوال می کند آقای فلانی ایشان مدعی است، شما از ایشان پول گرفتی شاهد هم ندارد. شما چه می گویید؟  اگر درآمد گفت بله من پول گرفتم ولی پس دادم اگر من باید بگویم بله گرفتم ولی به او دادم. به نظر ما در این موارد دیگر نمی گویند اقرار العقلا علی انفسهم جائز.

 یک ماده دارد قانون مدنی ماده 37 راجع به همین بحث اقرار می گوید: اگر متصرف فعلی یعنی کسی که خانه را الان در اختیار دارد اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است از طرفی ذوالید است و الان در حال تصرف است  در این صورت مشارالیه یعنی همین متصرف نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص‌ مزبور یعنی مدعی به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است.( ماده ۳۷ قانون مدنی مصوب 1307 ه ش) می گویند اقرار کردی این آپارتمان مال این آقا بوده اقرار که بکنی ولی می گوید الان خریدم و مال من است. من ذوالید هستم مگر نمی گویید ذوالید (خود در اختیار داشتن) اماره است. خوب من دراختیار دارم می گوید شما با آن اقرار خراب کردی که گفتی مال او بوده و من خریدم، باید ثابت کنی. یعنی این اقرار کار را خراب می کند. با اینکه ید دارد و با این که بلافاصله می گوید من خریدم ولی بله قبلا مال این بوده، حالا همین جا مثلا بگوییم اگر هیچ شاهدی و مدعی ندارد، یک وقت مدعی و شاهد دارد این آقا که اقرار می کند از این آقا خریدم می ترسد اگر بگوید نخریدم بعد دروغش لو برود و آبرویش برود و کارش به هم بخورد؛ ولی هیچ شاهدی این مدعی ندارد، فقط آمده می گوید این ماشین مال من است، شاهد هم ندارد. آقا را می برد دادگاه می گوید ماشین مال خودم است و ربطی به این آقا ندارد. اصلا ایشان را ندیدم ولی اگر در همین موارد گفت راستش را بخواهید این آقا مالک بوده ولی من از ایشان خریدم، یک جایی را فرض کنید سند رد وبدل نمی شود یا یک جنسی است که سند ندارد، مثل یک پیراهن، یک کفش یا کلاه است که سندی ندارد. به نظر ما راحت نمی شود در این طور مثال ها نظر قانون مدنی را تایید کرد. 

یک بار دیگر می خوانیم (خود این یک مسئله شد) اعتبار امارات قانونی در محیط عقلا صورت گرفته بنابراین محدودیت و توسع فهم عقلا بر اعتبار ادله شرعی مبّین آن نیز حاکم است. البته اینجا یک تکه ماند که باید اضافه کنم چون این برگه ها در کانال گذاشته شده؛ اگر یک اماره قانونی باشد که فقط شارع اعتبار کرده، یک نوع تعبد است آنجا و عقلا فهم خاصی نسبت به آن ندارند، آنجا می شود گفت که اطلاق دلیل اعتبار دارد (فرض این است که اطلاق دارد و عقلا یک فهمی بر ضد اطلاق ندارند) این هم می شود اضافه کرد که اگر جایی باشد و شارع اعتبار کرده وعقلا هم حرفی ندارند (مثل اقرار نیست که عقلا خودشان صاحب حرف ومکتب اند، صاحب مدرسه اند) اینجا ممکن است بگوییم هرچه اطلاق دارد. شاید البینة علی المدعی را اینطوری بگوییم. بگوییم شارع دونفر عادل را آورده (اطمینان بیاورد یا نیاورد) گمان بر خلاف باشد یا نه؛ بگوییم در حد عقلایی نیست. یا در قسم بگوییم اطلاق حاکم است. اما اگر همین هم عقلا یک فهمی دارند مثلا عقلا می گویند باید گمان هم بیاورد، رای عقلا باید حاکم شود ولی وقتی عقلا فهمی ندارند ما به اطلاق تمسک می کنیم. 

5) از شما می پرسم چه شد سیستم قضای اسلام؟ حاکمیت امارات قانونی محض یا حاکمیت دلائل آزاد محض؟ هیچ کدام یک چیز بینابینی شد. از هرکدام نشانه هایی وجود دارد. اصل هم پیدا نکردیم چون ما می خواستیم یک اصلی پیدا کنیم که عند الشک به آن رجوع کنیم. من واقعش به اصل نرسیدم، اگر کسی می رسد بفرماید.

اطمینان و علم قاضی در اثبات دعوا یا نفی دعوا چه وضعیتی دارد؟

 بحث مهمی است، اقرار خیلی بحث ندارد هرچند در جای خودش بحث هایی دارد و شده است. بینه قسامه سایر امارات قانونی اما بحث اطمینان و علم قاضی به دنبال خودش خیلی امارات دیگر هم می آورد مثل بحث های نظرات کارشناس، پزشک قانونی آزمایشات ژنتیک ، انگشت نگاری پیام هایی که از طریق فضای مجازی جابجا می شود، پیامک و.... این ها می آید. دربحث به مناسبت متوجه می-شوید. خلاصه یک مسئله ای باز کنیم تحت عنوان علم واطمینان مقام قضایی در داوری چه حکمی دارد؟ یا این را امتداد همین بحث سیستم قرار دهیم، چون اگر اطمینان و علم قاضی برای اثبات دعوا برای نفی دعوا موثر باشد حتی جایی که امارات قانونی بر خلاف علم واطمینان است، سیستم قضایی اسلام نزدیک به سیستم دلائل آزاد می شود. اگر علم قاضی واطمینان قاضی روی هوا باشد و حرف اول را امارات قانونی بزند سیستم اسلام می چرخد به این طرف (به طرف سیستم امارات قانونی) ولو ممحّض نیست حتی اصل هم نداشته باشیم ولی می چرخد به این طرف. برای بحث کردن ما هم تفاوت نمی کند فقط در ساختار کتاب تاثیر دارد من ترجیح می دهم همین کار را بکنم یعنی بحث اطمینان و علم قاضی را امتداد بحث سیستم ها بیاوریم.

ببینید راجع به علم و اطمینان قاضی سه بحث داریم:

1)آیا علم و اطمینان قاضی می تواند اثبات جرم کند؟ یک جا خود قاضی یقین دارد خودش حادثه را دیده و هیچ کس دیگر ندیده، یا شنیده است. شنید که فلانی به فلانی فحش می داد و تهمت می زد؛ آیا علم قاضی یا اطمینان قاضی کفایت می کند برای اثبات جرم یا نه؟ 

2)آیا علم واطمینان قاضی برای اثبات جرم در وقتی که سایر امارات بر خلاف است مثل اینکه قاضی یقین دارد این آدم پول دارد ولی مخفی کرده است؛ در جایی که اماره قانونی دال بر نفی است. فرقش با اول این است که در صورت نخست هیچ اماره ای نفیا و اثباتا نبود اما در صورت دوم اماره می گوید نه، علم قاضی می گوید آره.

3)عکس این، جایی که قاضی علم یا اطمینان به عدم دارد ولی اماره دال بر اثبات است.

علم قاضی به اثبات با وجود امارات به اثبات و علم قاضی به نفی با وجود امارت بر نفی را هم بحث نمی کنیم، لذا سه تا بحث داریم 

1)اثبات مستقلا

2)اثبات باوجود دلیل نفی

3)نفی با وجود دلیل بر اثبات