در مسئله ۶۴، جناب سید تفاوت میان احتیاط مستحب و احتیاط واجب را مطرح کرده‌اند. در جلسۀ گذشته بحثی در خصوص احتیاط استحبابی به میان آمد که برای برخی از ما سؤال‌برانگیز بود. آیا اساساً «احتیاط استحبابی» معنایی دارد؟ من شخصاً سال‌هاست که این عبارت را می‌شنوم و در کتب فقهی می‌بینم: «احتیاط استحبابی» یا «احتیاط مستحب» یا «احتیاط واجب» یا «احتیاط وجوبی». نکته جالب این است که بزرگان در این زمینه بیانی ندارند و چه‌بسا آن را به وضوحش واگذار کرده‌اند. مرحوم صاحب «عروه الوثقی» نیز بیان اندکی در این باره دارند. زمانی که به طور عمیق‌تر به این مسئله پرداخته می‌شود، می‌بینیم که «احتیاط استحبابی» به خودی خود معنای خاصی ندارد، مگر اینکه به استحباب احتیاط برگردد.

برای مثال، اگر در باب طهارت، نجاست، خوراکی‌ها یا پوشاک بحث کنیم، ممکن است فقیه بگوید که در برخی موارد مستحب است که احتیاط کنید؛ به‌عنوان نمونه، به جای یک مرتبه گفتن تسبیحات اربعه، سه مرتبه گفته شود. بنابراین، «احتیاط استحبابی» به معنای مستحب بودن احتیاط می‌شود.

در واقع، «استحباب احتیاط» باید یک فتوا به ترخیص را پیش از خود داشته باشد تا بتوان گفت که این احتیاط، مستحب است. اگر به این صورت باشد، آنچه که فقها مطرح می‌کنند در حقیقت یک فتواست. فقیه در مسئله، یک فتوا به وجوب می‌دهد، مثلاً تسبیحات یک بار کافی است، اما در همان مورد فتوا به استحباب می‌دهد، به اینکه بهتر است سه بار گفته شود، که این حالت «استحباب احتیاط» خواهد بود. لذا احتیاط استحبابی در مقابل فتوا نیست، بلکه افتاء به امری مستحب (=احتیاط) است.

نکتۀ دیگری که لازم است ذکر کنم این است که اگر عملی از باب احتیاط مستحب باشد، با عملی که به عنوان اولی مستحب است تفاوتی دارد یا نه؟ برای مثال، نماز شب، نماز جماعت، تلاوت قرآن و انجام نوافل از آن دسته اعمالی هستند که مستحب‌اند. باید گفت، این اعمال را فقها مستحب می‌خوانند و استحباب بر خود عمل بار می‌شود. اما گاهی یک عمل به‌عنوان مصداق احتیاط مستحب است. خواندن سه بار تسبیحات یا قنوت یا سه بار تسبیحات گفتن در رکوع یا سجود، از مصادیق احتیاط است و مستحب‌بودن متوجه احتیاط است. لذا هیچ‌کس نمی‌گوید نماز شب از باب احتیاط مستحب است؛ بلکه همه می‌گویند نماز شب، مستحب است. اما در مواردی مثل گفتن تسبیحات در نماز، که گاهی به‌عنوان احتیاط مستحب بیان می‌شود، «احتیاط» واسطه در عروض است و مستحب همان احتیاط است. مصداق احتیاط در این مورد همین سه بار تسبیحات گفتن است.

با این حال، ما قائل به استحباب احتیاط به معنای حکمی شرعی نیستیم. مخالفت با برخی از بزرگان، مانند مرحوم آخوند و مرحوم نائینی، را دوست نداریم اما پذیرفتن این استحباب شرعی برای ما ممکن نیست.

در واقع، لازم است که احتیاط استحبابی به‌طور کامل حذف شود. در صورتی که کسی بخواهد از عبارت «الاحوط استحباباً یا الاحوط» استفاده کند، باید بیان به نحوی باشد که مخاطب درک کند که آنچه استحباب دارد، احتیاط است، نه عملی که به عنوان احتیاط مستحب ذکر می‌شود تا اگر قائل به عدم استحباب احتیاط باشد، این عمل را به کلی مستحب نداند.

در رابطه با احتیاط واجب، گفته می‌شود که در این صورت، می‌توان به مجتهد دیگری رجوع کرد. برخی نیز قائلند که اگر اعلم در مستند نظر غیراعلم اشکال دارد، نمی‌توان رجوع کرد. اما سخن این است که احتیاط وجوبی به چه معنا است؟ خصوصا اینکه احتیاط وجوبی، متمایز از فتوا به وجوب احتیاط است، که غالباً این مورد با «لایترک» به کار می‌رود و در واقع فتوا است. مثل اینکه گفته شود: در روز جمعه احتیاط ترک نشود به خواندن نماز جمعه و ظهر، هردو. شامل جایی است که مجتهد در تکلیف یقین دارد اما در مکلف‌به دچار شک شده است.

در توضیح «احتیاط وجوبی» گفته می‌شود که فقیه در آن از ابتدا احتیاط واجب را بیان می‌کند و با تعبیری مانند: «الاحوط وجوباً» آغاز می‌کند. به عنوان مثال در ذکر تسبیحات اربعه در نماز، برخی از بزرگان مانند آیت الله بروجردی و شاگردان ایشان، مانند مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی، نظر داده‌اند که احتیاط واجب در این موارد به سه بار گفتن تسبیحات می‌شود.

اکنون که ما در درس خارج فقه هستیم، می‌خواهیم تحلیل کنیم که چگونه فقیه به چنین بیانی می‌رسد. اگر فقیه در بررسی ادلّه به این نتیجه رسیده باشد که یک مرتبه گفتن تسبیحات کافی است، حق ندارد احتیاط واجب کند. مراد ما از «ادلّه»، هم ادله‌ای است که مبیّن احکام واقعی است و هم ادله‌ای که مبیّن احکام ظاهری است. مثلاً گاهی خبر واحدی داریم که می‌گوید یک مرتبه تسبیحات بگو، و گاهی چنین خبری نداریم اما مسأله، دوران بین اقل و اکثر است. بر مبنای اصولی ما، در دوران بین اقل و اکثر، اقل واجب است و اکثر واجب نیست. پس در این صورت نیز باید گفته شود که یک تسبیح واجب است و نهایتاً گفته شود: «یک مرتبه تسبیحات کافی است، گرچه الاحوط استحباباً سه مرتبه گفته شود.»

اما این احتیاط واجب، مسئله دیگری است. لذا هنوز بعد از چهل یا پنجاه سال از درس و بحث گذشته است، این مطلب به خوبی حل نشده است.

به نظر، در برخی موارد فقیه در «ضیق» واقع می‌شود. بدین بیان که گاهی ادله در مسأله به قدری مختلف و متعدد است که فقیه نمی‌تواند از میان آن‌ها به‌راحتی راهی پیدا کند؛ هر جا را اصلاح می‌کند، جای دیگرش دچار اشکال می‌شود.

مثال روشن‌تر از مطلب فوق، در بحث ازدواج دوشیزه (بکر)، ادله گوناگون است. بحث در این است که آیا اذن ولی لازم است یا نه؟ بیست و سه روایت در این باب داریم با مضامین متفاوت. فقیه چگونه می‌تواند میان این روایات جمع کند؟ کار آسانی نیست. تمام قواعد عام و خاص، مطلق و مقید، وارد و مورد، حاکم و محکوم، همه مطرح می‌شود و با این حال جمع‌بندی آسان نیست.

در چنین مواردی، فقیهان گاه در اثر کثرت و تعارض ادله واقعاً در تنگنا قرار می‌گیرند. برخی نیز به دلیل شهرت فتوایی یا احتیاط در مخالفت با مشهور، جرأت عبور از آن را ندارند؛ هرچند بعضی دیگر از فقها این جرأت را دارند. اما بسیاری چنین نمی‌کنند. در نتیجه، ادله یک چیز می‌گوید ولی شهرت از دیروز و امروز و بلکه از بیش از هزار سال پیش تاکنون، مسیر دیگری دارد. در نتیجه، فقیه نه به حکم واقعیِ روشن می‌رسد و نه به حکم ظاهری. افزون بر ادله، گاهی جهات دیگری نیز در مسئله مؤثر است؛ مثلاً اگر مسئله بار سیاسی یا اجتماعی مهمی داشته باشد و تنها یک امر فردی نباشد، این مجموعه عوامل باعث می‌شود فقیه از فتوا دادن خودداری کند. زیرا فتوا دادن نیازمند اتکا بر دلیل روشن است. از سوی دیگر، فتوا به احتیاط نیز در جایی است که شک در «تکلیف» نیست و شک در «مکلف‌به» وجود دارد. حال آنکه موردبحث چنین فرضی نیست. ازاین‌رو فقیه یا سکوت می‌کند و در رساله‌اش چیزی نمی‌آورد، یا احتیاط واجب می‌کند و می‌گوید مکلفین چنین کنند.

گاهی نیز احتیاط می‌کند تا اگر در آینده دلیلی یا فالاعلمی یافت شد که در سند قول او مناقشه‌ای وجود ندارد، اجازه داده باشد مقلد در این‌گونه موارد به فقیه دیگر مراجعه کند. اگر خواست، همان احتیاط را بگیرد و اگر نخواست، رجوع کند. 

مطلبی بیش از این به فکر نمی‌رسد، زیرا نه در جایی چنین مطلبی نوشته شده، و نه اساتید ما در گذشته در این خصوص مطلبی فرموده‌اند. 

گاه چیزی در فقه مفیدِ توقف است، نه استدلال. برخی فقها معتقدند که «شهرت» ظهورشکن است، اما ظهورساز نیست. در مقابل، کسانی هستند که می‌گویند شهرت نه ظهورساز است و نه ظهورشکن. و در برابر این دو، نظری نیز هست که می‌گوید شهرت هم ظهورساز است و هم ظهورشکن. در بحث «شهرت» این اقوال مطرح است. اگر خواستید، به کتاب «روش‌شناسی اجتهاد» مراجعه کنید.

گاهی فقیه در مجموعه‌ای از ادله واقعاً دچار تنگنا می‌شود و عجیب آنکه هر چه زمان بیشتری صرف کند، گرفتاریِ او بیشتر می‌شود. برخی از فقها را داریم که در ابتدای ورود می‌گویند «بلا خلاف، ولا اشکال»؛ مثلاً در قضاوتِ زن می‌گویند «ممنوع است، بلا خلاف، ولا اشکال». اما اگر بخواهد موضوع را وارد مجموعه‌ای از ادله کند، گاهی کار دشوار می‌شود.

من اکنون در مقام بیانِ وجوهِ امر هستم؛ نظر ما این است که احتیاط واجب، اگر ممتنع نباشد حداقل مشکل است. از این‌رو توصیه می‌کنم وقت صرف کنید و ادله را کامل بررسی نمایید؛ قطعاً مواردی که به احتیاط واجب برسند، کاهش خواهد یافت. من شخصاً خاطرم نیست که در یک مسئله احتیاط واجب کرده باشیم؛ غالباً یا فتوا به جواز داده شده یا فتوا به چیز دیگری، هرچند ممکن است در بحث‌ها مواردی را به یاد نیاورم.

لذا کاش احتیاط واجب نیز از قاموس فقهی حذف شود. حقیقت آن است که اگر فقیه وقت صرف کند و همه ادله را بررسی نماید، یا به حجیت بر جواز یا وجوب خواهد رسید یا نخواهد رسید؛ و هر دو صورت راه‌هایی دارد.

نکته: نظرِ ما در لزوم یا عدم اعتبار اجازۀ پدر در ازدواج دختر این است که اگر دختری دوشیزه باشد ولی به حدی از استقلال فکری رسیده باشد، به‌قولِ امام علیه‌السلام، «یبیع و یشتری»؛ یعنی می‌تواند خرید و فروش کند. فرض کنید دختری تحصیل‌کرده است یا اگر تحصیل‌کرده نیست، رشد فکری دارد؛ در این صورت ولایت پدر ساقط است. اما اگر به آن حد از رشد نرسیده باشد، اذن پدر لازم است. در هر حال، اذنِ دختر نیز لازم است؛ باید اذن مشترک باشد؛ یعنی پدر بدون رضایت دختر نمی‌تواند و دختر بدون کسب رضایت پدر نمی‌تواند ازدواج کند. این نظرِ من در خصوص ازدواجِ دوشیزۀ بکر است. 

تکملۀ بحث از ملازمه: مرحوم نائینی فرموده‌اند: قاعدۀ ملازمه در غیرِ واجبات و محرمات نیز وارد می‌شود؛ مثلاً در احتیاط مستحب قاعدۀ ملازمه جاری است. اما ایشان گفته‌اند: چون احتیاط پس از حکم شرعی است، و قاعدۀ ملازمه باید در سلسلۀ علل باشد (یعنی پیش از حکم شرعی)، لذا قاعدۀ ملازمه در اینجا وارد نمی‌شود. به عبارت دیگر، نظر ایشان این است که قاعدۀ ملازمه در غیرِ الزام نیز مفید است، اما در سلسلۀ علل، مثل اینکه این کار خوب است و از قاعده، استحباب به دست می‌آید.

ما گفتیم درست است که احتیاط پس از حکم شرعی است، اما جدا از حکم شرعی است. آنچه شما مطرح می‌کنید این است: «یک‌بار تسبیحات گفتن»؛ احتمال دارد سه مرتبه هم واجب باشد، اما شما حجتِ قطعی بر سه‌بار ندارید؛ پس دستور می‌دهید یک‌بار تسبیحات بگویند. از سوی دیگر گفته می‌شود: چون احتمال وجود وجوب سه‌بار هست، می‌گویند احتیاط آن است که سه‌بار گفته شود. اما خودِ این «احتیاط» مستقل است؛ اگرچه پس از حکم شرعی قرار می‌گیرد، اما در سلسلۀ معالیل نیست؛ یعنی آنچه از آثار حکم است (مانند استحقاق عقاب، مستلزمِ ثواب، یا لزوم مقدمۀ واجب) نیست. بلکه ما با پدیده‌ای مواجهیم که به‌مثابۀ یک صورت فقهی مستقل است: ما یک مطلب داریم «یک‌بار تسبیحات گفتن» که دلیل دارد و یک احتمال هم می‌دهیم که «سه‌بار تسبیحات» باشد؛ اکنون می‌خواهیم استحباب آن را اثبات کنیم؛ این استحباب، خود یک حکم مستقل است.

الاقتراح: «الاحتیاط المذکور فی الرسالة» احتیاطی که در رساله ذکر شده است؛ البته «رساله» را صاحب عروة باید بیاورد؛ ما داخل پرانتزِ اضافه می‌کنیم، «و المتون الفقهیة».

«إن لم یکن فیها قرار اقتضی غیره» ممکن است گاهی بین فقیه و مخاطب، «قراری خاص» وجود داشته باشد. اگر چنین قراری باشد و آن را به مخاطب نیز منتقل کند و بگوید «قرار من این است»، بحث روشن می‌شود. اما اگر قرار خاصی در میان نباشد، که فرض هم همین است: «إمّا حُسنٌ عقلاً» این احتیاط عقلاً نیکو است. «و هو ما إذا کان مسبوقاً أو ملحوقاً بالفتوی» یعنی جایی که قبل یا بعد از آن فتوا وجود داشته باشد. در چنین مواردی، فقیه ابتدا نظر خود را بیان می‌کند، پس «حسن» می‌شود. «من دون استلزامه القول باستحبابه شرعاً علی ما رأیناه»؛ یعنی بدون آنکه مستلزم قول به استحباب شرعی باشد. ما قائل به استحباب شرعی آن نیستیم، ولی کسانی که به استحباب قائل‌اند، در اینجا می‌توانند بگویند مستحب شرعی است.

«إمّا واجب»؛ گاهی «احتیاط واجب» است؛ «و هو ما لم تکن فیه فتوی من الاعلم و افترضنا لزوم الأخذ بالاحتیاط علی المکلّف» و آن در جایی است که از اعلم در آن مسئله فتوا وجود ندارد، و فرض بر این است که اخذ به احتیاط بر مکلف لازم است.

«کما اذا کانت فتیا فالأعلم القائل بالترخیص مخدوشا عند الأعلم»؛ یعنی اگر فقیهی فتوا نداده باشد، اما اعلم آن فتوا را نپذیرد یا در سند آن خدشه کند، در این صورت باید احتیاط کرد.

«و ان لم یستقل رأی الأعلم علی قرار فی المسألة»؛ یعنی حتی اگر اعلم در مسئله به قرار و جمع‌بندی نرسد، باز هم بحث باقی است. گاهی اعلم تمام تلاش خود را می‌کند، در همان تنگنای ادله، ولی به قرار نمی‌رسد. گاهی هم اساساً در این‌باره کار نکرده یا سکوت می‌کند. در چنین مواردی مقلد حق دارد به فقیه فالأعلم رجوع کند. نمی‌دانیم آیا اعلم در سندِ قولِ فالأعلم مناقشه دارد یا نه.

لذا اگر اعلم نظری ندارد اما یک نظر دارد و آن عدم پذیرش رأی فالأعلم است، مکلّف باید از همان احتیاط استفاده کند. مثلاً در مثال پیشین اگر مجتهد گفت «الاحوط این است که ازدواج به اجازۀ پدر باشد»، و در مقابل، فقیه دیگری گفت «نه، اذن پدر لازم نیست»، اعلم می‌گوید: «من فتوای دوم را قبول ندارم.» در این حالت، دختر باید احتیاط کرده و با اذن پدر، ازدواج کند.

«کما قد یجوز له ترک الاحتیاط و الأخذ برأی غیر الأعلم، و ذلک فی افتراض سکوت الأعلم عن الافتاء بشیء فی المسألة و عن تجریح رأی غیره». یعنی گاهی جایز است مقلد احتیاط را ترک کند و به رأی غیرِ اعلم رجوع نماید؛ آن هم در فرضی که اعلم سکوت کرده است، و رأی غیرِ خود را نیز رد نکرده است.

چنین وضعیتی را در رسالۀ مرحوم آیت‌الله بهجت (رضوان‌الله علیه) بسیار می‌بینیم؛ می‌دانید که مسائل ایشان در رساله از حیث کمیت بسیار کمتر از دیگران است و در متن رساله، در موارد بسیاری سکوت کرده‌اند و رأی فقیه دیگر را هم رد نکرده‌اند. در اینجا مقلد می‌تواند به فالاعلم رجوع کند.

به عبارت دیگر، ما معتقدیم: درست است که باید از اعلم تقلید کرد، و اگر اعلم بر رأی غیرِ خود مناقشه دارد، رجوع جایز نیست؛ اما اگر اعلم ساکت است و بر نظرِ غیرِ خود خدشه‌ای وارد نکرده، مقلد می‌تواند به غیرِ اعلم رجوع نماید.

«ثم إن هنا ظاهرة أخری تسمی بالافتاء بالاحتیاط، و هو فی افتراض وجوب الاحتیاط علی المکلف علی ما قرّر فی الاصول و لا یجوز ترک هذا الاحتیاط کما لا یجوز الرجوع فیه منه الی غیره». یعنی شک در مکلف‌به با علم به تکلیف، و در چنین موردی، ترک احتیاط جایز نیست، همان‌گونه که رجوع از آن به غیر جایز نمی‌باشد. یعنی در این موارد نمی‌توان از اعلم به غیر اعلم رجوع کرد، زیرا اعلم گفته است: «لا یترک»؛ یعنی احتیاط ترک نشود.

بر خلاف روند گذشته، بعد از اقتراح در این مسئله، نکات و تمریناتی را اضافه می‌کنیم. در ادامه به این بخش خواهیم پرداخت و سپس مسئلۀ 65 را آغاز می‌کنیم. الحمد لله رب العالمین. اللهم صل علی محمد وآل محمد